完善人民法院错案责任追究制度的思考/胡应军

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对刑事案件中“会计专门性问题”的认识

代志坚 刘文健

　　我国《刑诉法》第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”对专门性问题法律没有明确界定，然而具体的案件中某一问题是否属于专门性问题是此案是否进行鉴定的先决条件。刑事案件中，什么问题属于会计专门性问题，需要进行鉴定，什么问题不属于会计专门性问题，不需要进行鉴定，在司法会计理论研究和实践中存在着较大的争议。一种观点认为：凡涉及财务会计方面问题的案件，其会计问题都属于会计专门性问题，都需要进行司法会计鉴定。另一种观点认为：并非涉案财务会计的问题都属于会计专门性问题，涉案中的会计问题是否需要进行鉴定，首先应界定涉案会计问题是否属于会计专门性问题，对属于会计专门性问题的案件才进行司法会计鉴定。本文试图从《刑诉法》相关规定人手，对会计专门性问题谈谈粗浅的认识，以期取得抛砖引玉之效。 　　

剖析《刑诉法》119条的含义，此规定目的是查明案情和解决案件中的专门性问题，达到目的的手段进行鉴定，鉴定的对象是专门性问题，鉴定的主体是有专门知识的人。要正确理解这一法律规定，还必须进一步弄清专门性问题和专门知识的概念。专门知识是指人类在认识世界、改造世界的实践中，在某一特定领域所获取和积累的经验的总和。通过高等院校课程设置我们可以发现，各专业设有基础性学科和专业性学科。基础性学科是各专业学生均需掌握的知识，如：哲学、微积分等课程，专业性学科是指特定专业的学生必修或选修的课程，如：会计专业的工业会计、财务分析等课程。要使专业知识为人们所理解和掌握，必须利用基础知识加以通俗化，会计学属于专业性学科，而会计学中对会计问题的描述则是使用的语言这一基础性学科的知识，会计中的计算法则也是以数学为基础的。因此，从这个意义上讲，没有纯粹的专业性知识。

专门性问题是指涉及某一专业领域的原理、原则、规则、规定、方法、程序等。需要经过具有专门知识的人复核验证后，才能判断和回答的问题。与之对应的是普通性问题或基础性问题。从理论上讲，专门性问题与普通性问题的界定标准是不一致的。一个问题对于某些人来讲，可能是专业性问题，而对于另一些人来讲，可能是普通性问题，一些以前认为是专业性问题，现在已成为普通性问题。人类社会认识的发展规律往往是不断地将专业知识转化为基础知识，将专门性问题转化为普通性问题。随着社会发展和人类进步，许多专门性问题被人们普通理解和掌握后变成了普通性问题。如电脑打字、绘画等，不久前还是专业电脑操作人员的工作，而现在已成为国家工作人员的一项基本技能。也许现在认为非常专业的问题，将来普遍被人们理解后会变成普通性问题。因此，笔者认为，专业性问题与普通性问题没有统一的、严格的界定标准。刑事案件中会计专门性问题，应该以诉讼参与人在鉴定之前是否正确理解和解释涉案问题的准确含义为界定标准。如果他们在鉴定之前已经理解和接受的问题，他们自己就能够作出正确解释，显然已没有必要指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。如：犯罪嫌疑人王××，在××年××月××日，利用担任×局局长的职务之便，代收其所属公司上交管理费(人民币现金)5万元，不交单位入帐，据为己有的问题。此案中王。××经手代收的管理费5万元不入帐，虽然涉及财务会计问题，但是勿需进行鉴定，不应属于《刑诉法》所规定的专门性问题的范畴。因此，笔者认为，对于单纯的收入不入帐、少记收入、虚列支出、多记支出、重记支出等普遍被人们理解和接受的问题，不宜再视为会计专门性问题对待，这样处理既可以提高办案效率，节约诉讼费用；又可以减轻办案人员对司法会计的依赖性，同时也减轻了司法会计的工作量；还可以促进诉讼参与人学习了解专门性问题，以促进专门性问题向普通性问题的转变，从而提高全社会对专门性问题的认识深度。 　　

在鉴定前不能被诉讼参与人正确理解和解释的问题才属于刑诉法所规定的专门性问题。例如：犯罪嫌疑人罗××，在担任××国家机关现金出纳员期间，有大量的收支单据未入帐，同时又有虚列现金收支的情况。罗××已于一年前移交出纳工作，移交现金是按当时错误的现金帐面余额办理的交接手续，将实际结存的现金中超过帐面余额的公款据为己有。此案应查明罗××在移交出纳工作时现金帐面结存金额，以便确认其经手现金的长短款情况，这样才能应证其犯罪数额。这类问题普通的诉讼参与人在鉴定前就不容易准确地计算出，这就是需要由具备会计专门知识的人复核验证后，才能判断和回答的问题。 　　

无论是会计专门性问题，还是普通性问题，最终都应当被诉讼参与人正确理解和接受。因为，如果是专门性问题，依法应当进行鉴定，鉴定结论出来后，他们就会从自己的角度来利用鉴定结论。首先，犯罪嫌疑人要正确理解和接受，如果他认为鉴定结论不正确，对自己不利，有要求重新鉴定的权利。其次，鉴定结论依法应当经办案人员审查后，才能作为诉讼证据使用，因此，侦查人员和其他办案人员不仅要正确理解和接受鉴定结论，而且要审查鉴定人主体资格、鉴定结论的合法性等问题，如果侦查人员没有正确理解鉴定结论，就谈不上审查其合法性了，更不敢大胆使用鉴定结论。再次，当案件移送到起诉部门后，主诉检察官和公诉人必须正确理解和接受鉴定结论，并且要了解犯罪嫌疑人对鉴定结论的意见，否则起诉部门不敢贸然提起公诉。最后，在法庭上，审判人员不仅要正确理解和接受鉴定结论，而且他还要听取公诉人、被告人、辩护人对鉴定结论的意见，对鉴定结论中不理解的问题他还要询问鉴定人，否则他就无法决定是否采信鉴定结论这些证据。因此，从这个意义上讲鉴定人在诉讼活动中的任务和作用就是将专业性问题翻译或解释为普通性问题，就司法会计鉴定人而言就是将会计语言翻译为人们通晓的诉讼语言，将会计专门性问题解释为人们能够正确理解的普通性问题。以便使各诉讼参与人正确理解和接受涉案中的会计专门性问题，从而达到查明案情这一最终目的。




关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善

现代法学 发表时间：199805
我国《刑法》第6
条第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定外，都适用本法。”根据我国刑法学界的通说，该款即我国刑法空间效力属地原则的规定，正确理解我国刑法中的属地原则，实际上包括三个方面的内容：即如何理解《刑法》第6
条第一款中的“中华人民共和国领域”，哪些属于该款中中提到的“法律有特别规定的”情况，以及如何认定“在中华人民共和国领内犯罪”。鉴于我国刑法学界对这几个问题的解释，多有与我国参与的有关国际条约、我国国际法学界以及刑法规定本身内在逻辑相悖，或者不甚清楚的地方，笔者愿谈一些自己的看法，望能得到学界同仁的指正。

一 如何理解《刑法》第6条第一款中的“中华人民共和国领域”
在如何理解“中华人民共和国领域”上，我国刑法学界的分歧主要表现在对《刑法》第6条第二款的规定，即在我国船舶、
航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否属于我国领域，是否属于我国刑法属地原则适用范围的问题上。

从刑法效力角度看，在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪涉及到两个不容混淆的问题：一是在我国登记的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪应否适用我国刑法；二是对在我国的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否应根据属地原则适用我国刑法。对前者的回答必须以我国刑事管辖权的范围为基础，而对后者的回答则只能以我国领域的范围为据。这二者的区别在于：一国的刑事管辖权是一个没有地域限制的概念，因为一国的刑事管辖权不仅包括属地管辖，而且也包括属人管辖、保护管辖、普遍管辖和专属管辖（后面我们将看到，这是《联合国海洋法公约》用来表示一国对该国船舶行使管辖的崭新的概念），除属地管辖外，后四种管辖的范围都与特定的地域没有必然的联系；而一国的领域则是一个必须有明确地域界限的概念，因为所谓一国的领域是一个国家能够行使完全排他性主权的地域范围，因而一国的领域只能是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。）


目前我国刑法学界通说认为，根据有关国际法规定及国际惯例，应将我国的船舶、航空器和驻外使领馆理解为我国的领域，对在上述空间范围内发生的犯罪应根据属地原则适用我国刑法。笔者认为，我国刑法学界的这一理解，不仅不符合国外刑法学界、我国国际法学界在此问题上的主导性观点，更是违背国际法有关的基本原则，有悖于我国参加的有关国际条约和公约规定的精神。

（一）我国的船舶、航空器不应解释为我国领域

在一国登记注册的船和航空器是否属于该国领域，在国际法中是一个较为复杂的问题。在我国刑法学界，除少数人外（注：参见高铭暄主编《刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版社（1994），第296页；
李恩慈：《论我国刑法空间效力的立法完善》，见高铭暄主编《刑法修改建议文选》，中国人民大学出版社（1997），第188页。），
绝大多数的人都对此持肯定的态度。理由是根据国际惯例，在一国登记的船舶或航空器，不论是民用或军用，不论是国家所有或是私人所有，都是该国的“拟制领土”，旗籍国应对其享有属地管辖权。


从国际法的角度看，将船舶、航空器视为旗籍国的浮动领土，不能说一点都没有依据。因为，尽管我国国际法学界的主流认为认为对船舶、航空器适用旗籍国刑法属于属人管辖（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》第84页。），但是，根据国际法学界“占主导地位学说（有争议！）（惊叹号为原作者所加—笔者），公海上的船舶是船旗国的国土”（注：
［德］英戈·冯·文希： 《国际法教程》， 知识出版社（1997），324页。）。而且我国国际法学界也有人认为，
国家属地管辖权中的“属地”“包括一国的领陆、领海、领空，也包括在该国注册的船舶、飞机、航空器和航空器”（注：陈致中：《国际法教程》，中山大学出版社，第61页。）。从各国刑法立法例的角度看，将对船舶、航空器内发生的犯罪适用本国刑法，规定在刑法的属地效力内的立法例也不鲜见（如法国刑典）。但是，笔者认为根据以下三条理由，不宜将我国的船舶、航空器视为我国“领域”。由于航空器问题与船舶问题颇有相似之处，这里就主要分析对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法，不宜理解为适用我国刑法属地原则的原因。

1.将一国船舶视为旗籍国领域的延伸与我国参加的有关国际公约不符。
关于对船舶上发生的犯罪管辖权问题，目前国际上有关船舶地位最全面、得到绝大多数国家支持的国际法依据，是我国1996年5
月参加的《联合国海洋法公约》。尽管笔者在国内尚未见根据该公约解释船舶地位的有关论述，但根据该公约的有关规定，应该说任何国家对在本国领域外的任何船舶，在任何情况下都不应该视为“该国的领域”。


严格地说，国家的领域是一个国际法中的概念，其内涵是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。）。在一般情况下，
一国能够完全行使排他性的主权管辖的地域范围，就是该国领域的范围。根据《联合国海洋法公约》第二条第一款规定，“沿海国主权及于其陆地领土及其内水以及邻接的……领海”。根据“不属于国家主权管辖下的土地是不能称为国家领土的”（注：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。）籍国可以对其行使属地管辖的传统观点。按笔者的理解，即使在公海上也如此。因为，该公约第89条规定“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下”。对一国船舶在公海上的地位问题，《海洋法公约》第92条专门规定，“除国际条约或本公约明文规定的例外情况外，在公海上应受该国的专属管辖”。这显然是明确地用“专属管辖”这一崭新的概念，否定了传统国际法有关船舶地位的“属地管辖”或“属人管辖”理论。


此外，海洋法公约还规定，一切民间或国有商用船舶等不享有完全豁免权的船舶，如在公海上涉嫌海盗、贩卖奴隶、从事未经许可的广播等非法行为，他国军舰、军用飞机有登临检查权（第110条）；
如有上述非法行为，他国可以逮捕、扣押有关人员和船舶（第105条、第109条）；上述船舶如果有违反沿海国法律和规章的行为，即使已经脱离他国领域，沿海国有自该国内水、领海和毗邻区开始的紧追权（第111条）。


特别应说明的是：根据该公约第32条、第95条和第96条规定的精神，就是在公海上的一国军舰和“专用于政府非商业性服务的船舶”也不应该理解为国家领土的延伸。因为，上述条文在规定旗籍国对该类船舶拥有的不属非旗籍国管辖的权利时，使用的也不是与国家领域有关的“属地管辖”，而是一个与主权相对应的概念：“完全豁免权”（关于豁免权的性质，笔者将在分析外交特权与豁免时说明）。

上面有关分析说明，就国际法的角度讲，在1995年3月15
日我国政府尚未批准《联合国海洋法公约》前，认为我国的船舶是我国领域的延伸，因而在刑法空间效力问题上应适用属地原则，应该说还有一些道理。但是，在此之后再坚持这种观点，就很难说和我国有义务遵守的上述公约规定的精神相符了。

2.坚持一国船舶是旗籍国领域的延伸，与国际法基本原则不符

相互尊重国家主权和土地完整是当代国际法最重要的基本原则之一。也是当代各国规定刑法空间效力的所遵循的基本原则之一。一国的领土是该国行使主权的“对象和空间”、“尊重一国主权就应首先尊重一国领土完整，而尊重该国领土完整就是尊重该国主权的表现”，是当代国际法学界的共识。由于国家领土的“一个重要特征就是排他性”，因而在国家领土主权问题上，相互尊重他国主权和领土完整这一国际法的基本原则，首先就表现为一国领域内不允许他国领土的存在。根据《联合国海洋法公约》第一条规定，一国的内水，领海等都属于沿海国领土主权的范围。如果承认一国船舶是旗籍国领域的延伸，无疑是说在我国的内水和领海范围内，将会出现“将存在着不断变化着”外国的领域，出现外国的领土和我国领域并存并立，相互竞争的情况。用一国船舶是“拟制领土”的理论，来解释外国船舶在我国领域内的地位，难免有侵害我国的主权和领土完整之嫌；如果用这种理论来解释我国船舶在他国领域内的地位，在国际法学界恐怕很少有人会认为这认为符合相互尊重国家主权和领土完整的国际法基本准则。在我国国际法学界，认为“根据领土主权原则，沿岸国对其港口内的外籍船舶上发生的刑事案件具有管辖权”（注：王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》，第207页；