湖北省传统工艺美术保护规定

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解读《计算机软件保护条例》规定的法律责任

蒋志培


　　《计算机软件保护条例》对各个民事主体保护软件著作权的义务和法律责任的规定，主要集中在该条例第四章法律责任部分。但在其他章节条文也有相关规定。在法律责任一章规定的条文从分类上来看，并不都属于义务或者责任。有的则属于诉讼中或开始后的“临时措施”，如诉前禁令、诉前证据保全等。下面将这些规定分类叙述如下：

　　（一）涉及认定违法侵权行为的法律责任

　　知识产权法的显著特点之一，就是其规范的侵权行为大多由法律的具体条文直接规定；在法律规定涉及侵权的行为人应当承担何种法律责任的同时，也规定了各类的侵权行为。我国专利法、商标法和著作权法都是如此。我国软件保护条例也不例外。与一般民事法律相应规定比较，前者规定得范围小且具体；后者则规定得宽泛，较抽象。《计算机软件保护条例》规定的涉及违法侵权行为的法律责任，在该条例第二十三条和第二十四条。

　　软件条例第二十三条规定，除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；（六）其他侵犯软件著作权的行为。

　　软件条例第二十四条规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第（一）项或者第（二）项行为的，可以并处每件１００元或者货值金额５倍以下的罚款；有前款第（三）项、第（四）项或者第（五）项行为的，可以并处５万元以下的罚款。《计算机软件保护条例》第二十三条与第二十四条法律责任的设置是不同的，第二十四条规定的行为除承担民事责任外，同时损害社会公共利益的，可以承担罚款等行政责任。触犯刑律的，依法追究刑事责任。软件条例此条第二款规定中的“损害社会公共利益”，在实践中还需要有个便于操作的认定标准。

　　（二）涉及软件出版者、制作者、发行者、出租者的法律责任

　　所谓出版者，是指将软件作品编辑加工后，通过复制等手段制作复制品向公众发行的自然人或者法人等。现代意义上的出版包括编、印（复制、录制）、发等三个环节，所以出版的含义应当包括发行过程中的一切行为。比如以出售、出租等形式向公众提供一定数量的作品复制件等行为，应当属于出版者的行为。但是对于软件行业来说，其出版、制作、发行和出租各个阶段又可以由不同的民事主体进行，将这些行为都归结为出版并不利于区分实践中存在的相互独立的不同行为和不同行为人的不同责任。又鉴于计算机软件的特殊性，软件保护条例也界定了制作者的地位与法律义务。这就是说，软件保护条例分别界定了涉及软件的出版、制作、发行和出租者的法律责任。

　　《计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。软件保护条例该条规定的法源，是来自我国著作权法第五十二条的规定。著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这些法律和法规的规定，都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法律义务。当这些义务未被履行时，这些行为主体就要承担一定的法律责任。这样就解决了在司法实践中长期存在的难题，即当行为人以不知所出版、发行等的作品为侵权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担的问题。按照这些新的法律规定，当行为人所出版制作等的作品为侵权品时，行为人应当证明其出版制作等的作品有合法授权或者合法来源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权人的合法权益具有十分重要的意义。

　　（三）涉及复制品持有人的法律责任

　　《计算机软件保护条例》第三十条使用了软件复制品持有人的概念。条例起草人的目的是要解决软件最终用户的法律责任问题，但是恰恰在这里就引起了很大的争议。软件条例第三十条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。该条规定引出了以下几个问题：

　　１．关于软件复制品持有人的定义。持，汉语的本义为拿着的意思；引申义有掌握、控制等的意思。由此而发对软件复制品的持有定义的理解，一种是指所有占有、携带等拥有软件复制品的人，不问其是否将该复制品在计算机等设备上运行，都属于软件条例第三十条所规定的持有人。另一种是指将软件复制品装入计算机等设备运行而使用软件功能的行为人，而不包括仅仅持有软件复制品，未利用设备使用、运行该软件的行为人。笔者认为，第二种观点更符合条例规定的本意，法律和法规并没有将软件复制品甚至是盗版复制品与类似毒品等违禁品一样看待，持有（手中拿着、放在自己抽屉中、衣服口袋中等）它就规定为违法侵权行为。只有将软件复制品在计算机中运行使用才属于条例中规定的持有的本意。当然，对于为出版、发行而大量储藏、运输等软件复制品，并不属于最终用户的行为，不应当认为储藏、运输者未运行软件复制品就能逃脱法律责任的承担。

　　计算机软件保护条例在条例的第十六条使用了软件的合法复制品所有人的定义。为什么在条例第三十条用了软件复制品持有人的定义呢？合法软件复制品所有人，应当是指向权利人或者其许可的经销商购买、接受权利人赠予和许可使用正版软件复制品的自然人、法人等民事主体。而在条例第三十条界定的持有人含义显然要宽，但是范围宽不在主体的形式上，而在主体获得持有软件复制品的形式或情形上。除前述例举的软件所有的情形外，持有还包括其他形式获得软件使用的情形。比如借他人软件复制品使用运行，用单位的正版软件使用运行，租赁软件使用，使用未经授权预装软件的计算机，使用软件复制品拾得物等等。

　　２．关于善意软件复制品持有人的法律责任。软件条例使用了软件侵权复制品持有人主观上知道或者应当知道所持软件是否为侵权复制品为标准，而判断持有人应当承担何种法律责任的制度。知道软件是侵权品而使用运行，持有人主观上应当属于故意，即明知故犯；有合理理由推论或者认定持有人应当知道其对所使用运行的软件为侵权复制品，有的是故意而掩盖真相，有的是持有人主观上存有疏忽大意等的过失，未尽谨慎行事的义务而使用运行了侵权复制品。在法律上，前述持有人属于善意软件复制品持有人。相应的知道所使用运行的软件是侵权复制品的，即为恶意软件复制品持有人。软件保护条例规定主观上不知或者没有合理理由应知的持有人，即善意持有人，对该软件的使用运行等行为不承担民事赔偿责任。但是当其一旦知道了所使用的软件为侵权复制品时，应当履行停止使用、销毁该软件的法律义务。不履行该义务，权利人可以诉请法院判决强制停止使用并销毁该侵权软件。人民法院判决或者调解持有人停止使用、销毁的行为，又可以认为是持有人承担了停止使用、销毁的民事法律责任。

　　（四）涉及软件合法复制品所有人的法律责任

　　所谓软件合法复制品所有人，是指正版计算机软件复制品的所有人；这里的合法，首先是指符合我国著作权法和《计算机软件保护条例》的规定。《计算机软件保护条例》第十六条规定了软件合法复制品所有人享有的权利。该条规定：软件的合法复制品所有人享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（二）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。

　　概括起来说，软件保护条例赋予所有人的权利有三项：一是装入权，即根据使用需要把软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内的权利；二是备份权，即为了防止复制品损坏而制作备份复制品的权利；三是必要修改权，即为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改权。软件合法复制品所有人在行使上述权利的同时，也应当履行以下义务：一是不得以任何方式将备份复制品提供他人使用；二是在丧失正版软件所有权时，将备份复制品销毁；三是除另有约定外，未经权利人许可，不得向任何第三方提供原来行使必要修改权而修改后的软件。当合法软件复制品所有人不履行这些义务时，权利人可以诉请人民法院判决强制履行。人民法院判决或调解软件所有人履行义务的，也就是其承担了民事责任。

　　（五）涉及软件开发法律责任的例外规定

　　软件开发者应当遵守《计算机软件保护条例》所有的规定，特别是第二十三条、第二十四条等规定的法律责任。这样才能在不侵犯他人软件著作权，不违反著作权法和软件保护条例各项规定的前提下，进行软件开发工作，以避免日后的权属不清、侵权等法律诉讼问题。但是在《计算机软件保护条例》第二十九条中规定了软件开发者承担法律责任的例外。该条规定，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。该条规定的内容在原《计算机软件保护条例》规定在第三十一条，不过原来规定构成所开发的软件与已经存在的软件相似不构成侵权的情形要宽。按照著作权法保护作品不保护创意只保护表达的基本原理，各国关于软件保护的法律一般都规定对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。但是在软件开发实践中，某一种创意只有少数几种表达方式，这时，对此种情形就已经很难区分是创意还是表达，对此种表达很难给予保护。因此，我国软件保护条例也规定“由于选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”。应当说，软件条例的这一规定也体现了对著作权权利人利益与社会公共利益的一种平衡，不但保护权利人的权利，还要促进、推广、传播和发展先进科学技术和优秀的文化艺术。

（作者系最高人民法院民三庭庭长）

农业部


中华人民共和国

第40号

　　《动物源性饲料产品安全卫生管理办法》业经2004年7月14日农业部第25次常务会议审议通过，现予公布，自2004年10月1日起施行。

　　 部长　 杜　青　林

　　 二OO四年八月二日



　　动物源性饲料产品安全卫生管理办法



　　第一章 　总　　则

　　第一条 为加强动物源性饲料产品安全卫生管理，根据《饲料和饲料添加剂管理条例》，制定本办法。

　　第二条 农业部负责全国动物源性饲料产品的管理工作。

　　县级以上地方人民政府饲料管理部门负责本行政区域内动物源性饲料产品的管理工作。

　　第三条 本办法所称动物源性饲料产品是指以动物或动物副产物为原料，经工业化加工、制作的单一饲料。

　　动物源性饲料产品目录由农业部发布。

　　第二章 　　企业设立审查

　　第四条 设立动物源性饲料产品生产企业，应当向所在地省级人民政府饲料管理部门提出申请，经审查合格，取得《动物源性饲料产品生产企业安全卫生合格证》后，方可办理企业登记手续。

　　第五条 设立动物源性饲料产品生产企业，应当具备下列条件：

　　（一）厂房设施

　　1.厂房无破损，厂房及其附属设施便于清洗和消毒；

　　2.相应的防蝇、防鼠、防鸟、防尘设备和仓储设施；

　　3.相应的更衣室、卫生间、洗手池。

　　（二）生产工艺及设备

　　1.生产工艺和设备能满足产品的安全卫生和质量标准要求；

　　2.相应的清洗、消毒、烘干、粉碎等设施。

　　（三）人员

　　1.技术负责人具有大专以上文化程度或中级以上技术职称，熟悉生产工艺，从事相应专业工作2年以上；

　　2.质量管理及质检机构负责人具有大专以上文化程度或中级以上技术职称，从事相应专业工作3年以上；

　　3.特有工种从业人员取得相应的职业资格证书。

　　（四）质检机构及设备

　　1.设立质检机构；

　　2.设立仪器室（区）、检验操作室（区）和留样观察室（区）；

　　3.质量检验所需的基本设备。

　　（五）生产环境

　　1.企业所在地远离动物饲养场地，最小距离1000米。如靠近屠宰场所，需有必要的隔离措施；

　　2.厂区内禁止饲养动物；

　　3.生产厂区布局合理，原料整理、生产加工、成品储存等区域分开，保证成品和原料单独存放，防止交叉污染。

　　（六）污染防治措施

　　完备的废弃物收集、处理系统和污染防治设施，其排放符合环保要求。

　　第六条 申请设立动物源性饲料产品生产企业的，应当填报《动物源性饲料产品生产申请书》，并提供符合第五条规定条件的相关材料。

　　《动物源性饲料产品生产申请书》可以从所在地省级人民政府饲料管理部门免费领取或从中国饲料工业信息网（网址：http://www.chinafeed.org.cn）下载。

　　第七条 省级人民政府饲料管理部门收到《动物源性饲料产品生产申请书》及其相关材料后，应当在15个工作日内完成对企业的材料审核，交评审组评审；并在收到评审意见后5个工作日内作出审查决定。决定不予颁发的，书面通知申请人，并说明理由。

　　申请材料不齐全或者不符合规定条件的，应当在5个工作日内一次告知申请人需补正的全部内容。

　　《动物源性饲料产品生产企业安全卫生合格证》样式由农业部制定。

　　第八条 评审组由评审员、技术专家3-5人组成，评审员须经农业部培训合格。

　　评审组应当对申请人的生产条件进行实地考察。

　　第三章 　生产管理

　　第九条 企业应当建立下列制度：

　　（一）岗位责任制度；

　　（二）生产管理制度；

　　（三）检验化验制度；

　　（四）标准及质量保证制度；

　　（五）安全卫生制度；

　　（六）产品留样观察制度；

　　（七）计量管理制度。

　　第十条 企业原料管理应当符合下列要求：

　　（一）原料采购和出库有完整记录，并至少保存二年。禁止采购腐败、污染或来自动物疫区的动物原料；

　　（二）原料分类堆放并明确标识，保证合格原料与不合格原料、哺乳类动物原料与其它原料分开。禁止露天放置原料；

　　（三）原料使用遵循先进先出原则。使用前进行筛选，去除不合格原料并作无害化处理。

　　第十一条 企业生产过程管理应当符合下列要求：

　　（一）禁止在厂区内堆积不必要的器材、物品，以免有害生物孳生；

　　（二）对用于制造、包装、储运的设备及器具定期清洗、消毒；

　　（三）使用同一设备生产不同动物源性饲料产品前，应当对设备进行彻底清洗，防止交叉污染；

　　（四）操作人员应当有健康证明，特殊作业人员须半年体检一次；

　　（五）严格按照生产工艺流程生产；

　　（六）制作生产记录，包括原料种类、原料数量、生产日期、产品数量、生产工艺条件等内容，并至少保存二年。

　　第十二条 企业成品管理应当符合下列要求：

　　（一）成品检验合格，并制作检验记录和检验报告。检验项目包括：总菌数、大肠杆菌、沙门氏菌、重金属、特定病原菌等安全卫生指标；

　　（二）成品被有害、有毒物质污染或因其它原因导致品质破坏时，立即予以销毁，并追查原因，制作记录；

　　（三）成品分类存放，防止误装混装。

　　第十三条 产品包装物不得破损，并附具明确、醒目的标识和标签。

　　包装物需重复使用的，应当进行清洁、冲洗、消毒。

　　第十四条 产品标签应当符合国家饲料标签标准，并标明动物源名称和《动物源性饲料产品生产企业安全卫生合格证》编号。

　　乳及乳制品之外的动物源性饲料产品还应当在标签上标注“本产品不得饲喂反刍动物”字样。

　　第四章 　经营、进口和使用管理

　　第十五条 产品经营者购进动物源性饲料产品时，应当核对产品标签、产品质量合格证。

　　禁止经营标签标注不符合本办法第十四条规定的动物源性饲料产品。

　　第十六条 进口动物源性饲料产品，应当按照《进口饲料和饲料添加剂登记管理办法》的规定办理进口产品登记证。

　　禁止进口动物疫情流行国家（地区）的动物源性饲料产品。

　　禁止进口经第三国（地区）转口的动物疫情流行国家和地区的动物源性饲料产品。

　　第十七条 对已获得产品登记证的进口动物源性饲料产品，在农业部宣布禁用后，其产品登记证自禁用之日起失效。获证企业应当将产品登记证退回农业部，由农业部注销并予公告。

　　农业部宣布暂停进口的动物源性饲料产品，其产品登记证在暂停期间停止使用。

　　第十八条 禁止在反刍动物饲料中使用动物源性饲料产品，但乳及乳制品除外。

　　第十九条 禁止经营、使用无产品登记证的进口动物源性饲料产品；禁止经营、使用未取得《动物源性饲料产品生产企业安全卫生合格证》的动物源性饲料产品。

　　第五章　 监督检查

　　第二十条 生产企业应当填写生产经营状况备案表，于每年3月底前报省级人民政府饲料管理部门备案。

　　备案表由省级人民政府饲料管理部门免费提供，企业也可从中国饲料工业信息网（网址：http://www.chinafeed.org.cn）下载。

　　农业部不定期对备案工作进行督查。

　　第二十一条 县级以上地方人民政府饲料管理部门应当不定期对动物源性饲料产品生产企业进行现场检查，但不得妨碍企业正常的生产经营活动，不得索取或收受财物，不得牟取其他利益。

　　第二十二条 在备案和现场检查中，发现动物源性饲料产品生产企业生产条件发生重大变化、存在严重安全卫生隐患或产品质量安全问题，或者有其他违反本办法情形的，县级以上地方人民政府饲料管理部门应当依法调查，并及时作出处理决定。

　　第二十三条 生产企业有下列情形之一的，省级人民政府饲料管理部门应当收回、注销其《动物源性饲料产品生产企业安全卫生合格证》，并予公告：

　　（一）基本情况发生较大变化，已不具备基本生产条件或安全卫生条件的；

　　（二）停产两年以上的；

　　（三）破产或被兼并的；

　　（四）迁址未通知主管部门的；

　　（五）买卖、转让、租借《动物源性饲料生产企业安全卫生合格证》的；

　　（六）连续两年没有上报备案材料，经督促拒不改正的。

　　第六章 　罚　　则

　　第二十四条 通过欺骗、贿赂等不正当手段取得《动物源性饲料生产企业安全卫生合格证》的，由省级人民政府饲料管理部门撤销其《动物源性饲料生产企业安全卫生合格证》，并予公告，三年内不再受理该申请人提出的申请。

　　第二十五条 买卖、转让、租借《动物源性饲料生产企业安全卫生合格证》，有违法所得的，处违法所得三倍以下罚款，但最高不超过三万元；无违法所得的，处一万元以下罚款。

　　第二十六条 未取得或假冒、伪造《动物源性饲料生产企业安全卫生合格证》生产动物源性饲料产品，有违法所得的，处违法所得三倍以下罚款，但最高不超过三万元；无违法所得的，处一万元以下罚款。

　　第二十七条 违反本办法第十、十一、十二条规定的，给予警告，限期改正；逾期不改或者再次出现同类违法行为的，处一千元以上一万元以下罚款。

　　第二十八条 经营、使用未取得《动物源性饲料生产企业安全卫生合格证》的动物源性饲料产品的，责令改正。有违法所得的，处违法所得二倍以下罚款，但最高不超过三万元；无违法所得的，处一万元以下罚款。

　　第二十九条 其他违反本办法规定的行为，依照《饲料和饲料添加剂管理条例》的有关规定处罚。

　　第七章 　附　　则

　　第三十条 本办法施行前已设立的动物源性饲料产品生产企业，应当自本办法施行之日起六个月内办理《动物源性饲料生产企业安全卫生合格证》。

　　第三十一条 本办法自2004年10月1日起施行。

　　附件：

　　动物源性饲料产品目录

　　一、肉粉（畜和禽）、肉骨粉（畜和禽）

　　二、鱼粉、鱼油、鱼膏、虾粉、鱿鱼肝粉、鱿鱼粉、乌贼膏、乌贼粉、鱼精粉、干贝精粉

　　三、血粉、血浆粉、血球粉、血细胞粉、血清粉、发酵血粉

　　四、动物下脚料粉、羽毛粉、水解羽毛粉、水解毛发蛋白粉、皮革蛋白粉、蹄粉、角粉、鸡杂粉、肠粘膜蛋白粉、明胶

　　五、乳清粉、乳粉、巧克力乳粉、蛋粉

　　六、蚕蛹、蛆、卤虫卵

　　七、骨粉、骨灰、骨炭、骨制磷酸氢钙、虾壳粉、蛋壳粉、骨胶

　　八、动物油渣、动物脂肪、饲料级混合油