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浅谈世界法律发展的趋势
--------从法制史的角度

中原工学院 朱烈松

摘要：人类自产生以来，为了调整调整社会关系、规范社会生活和维系社会秩序，探索并尝试了种种治理社会的方法与机制。法律作为治理社会的有效方法和机制之一，在社会历史发展中扮演了重要的角色。随着网络的发展，法律必然要介入网络这新的领域。法律是随着社会的发展而发展的，法律将会继续地发展特别是私法的自治，并且将会出现法律的全球化日趋于统一、私法自治、成文法与判例相融合使法律更加合理，最终实现法律在相对统一下的多元化法律，并且公法得以限制和私法得以充运用！

指导意义：以法史来把握法律的趋势。

关键词：全球化 融合 多元化 趋势 私法自治 网络
引言
人类经历了由族群到国家、由国家到跨国家的国家团体和超国家的国际社会的过程。与这想适应，法律的发展也经历了由族群之法到国家之法由。从整个人类的历史来看，法律将会出现由国家之法到跨国家之法再到超国家的世界之法的过程。法律自从产生以来就不断发展，当今世界法律的发展趋势将是私法进一步发展，将形成私法自治。最终达到法律的目标顶点法律的民主主义和国际主义，也就是在法律的国际化范围内法律的多元化。
本文主要有：法律的全球化、各法相融合、私法自治、法律对网络的介入。

法律的全球化
一、法律全球的原因
纵观人类法律的发展史，自法律产生以来经历了族群法、城邦法、国家法、国际团体法的发展过程，是法律规范所规范的范围扩大的过程，人类社会的不断发展要求法律不断发展，要求法律所规范的范围扩大，这必然会引起法律的全球化。人类的活动范围的扩大及频繁化，并且各国法律之间不断加强的深度协调化，就更需要一个更大的统一的行为规范来指导人们的行为，社会的不断发展、政治与经济交往愈加频繁、愈加深入，法律的全球是难以避免的趋势。
（一）法律的全球化发展趋势概述
法律在全球范围内的统一化，各国的法律逐步趋同，或者是各国法律之间不断加强的深度协调化，或者是几者的多元的综合。1、虽然法律全球化的理论没有完全的界定完善，但是世界的趋势，尤其是法律全球化的发展已是一个不容忽视的问题，2、每个国家的法律体系应呈现出多元化的法律格局。
(二 )、 欧盟法律对法律全球化发展趋势的影响
谈及法律的全球化的发展，我们不能不提欧盟的法区域化及其法律全球发展趋势的影响。欧盟区域法律的产生是一个长期的历史过程，它是从各城邦法律到各国法律再到今天的欧盟法律，由于欧洲各国的不断发展、政治与经济交往愈加频繁、愈加深入以及各国需要进一步发展的需要，他们选择了法律的区域化，统一规范行为方式。在欧盟宪政立法中区域化的发展尤其是显著的，欧盟法律对法律全球化发展趋势的影响不容我们忽视。
第一、欧盟的诞生极大地推动了欧盟法律由区域化向全球化发展趋势。
在欧盟宪政立法中区域化的发展尤其是显著。欧盟制宪委员会近日发表了规划欧盟未来的欧盟宪法草案。在宪政方面，欧盟未来的欧盟宪法草案预示着新的欧盟时代的来临。它使目前的成员国有效运转。是世界宪政历史上的又一盛事。具体内容包括：基本法，权利宪章，政策与功能，及对有关条约的规定，是对现有的条约重新立法和调整的结果。
第二、欧盟法律的全球化发展趋势的几个标志性事件
纵观欧盟法制史，每一次历史的运动都在不，欧盟法律的全球化发展趋势同程度上推动了欧盟法律的全球化发展趋势， 1，1968年的《布鲁塞尔条约》，2，1995年的世界贸易组织的诞生3，联合国国际私法委员会自20世纪末举行了5次海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认问题，建立世界性的国际条约统一全球的各国法律冲突，形成统一的世界示范法。
1，1968年的《布鲁塞尔条约》、由于各国管辖权和承认执行问题涉及各国的主权，因此，法律冲突是十分普及的事情。在1968年，欧共体为加强司法合作进一步保护欧共体内国的合法权益而签定了《布鲁塞尔条约》。在第1条的范围中明确说明了条约的适应范围和事项。 该公约是目前为止国际社会在国际民商事管辖和执行方面规定的最为详细、完整的，也是适应范围最广泛的条约。
2，世界贸易组织的诞生，使得成员国的某些法律趋同，形成统一的世界性法律来解决各国法律冲突。
特别指出的是，欧共同并不是仅仅的成员国的相加，而是由于内部一体化建设大大加强了它在世界经济中的地位和它于其他国家中的力量，尤其是谈判的要价，对世界立法产生影响。如中国的入世谈判就是一例。自1986年的申请开始起，中国和欧盟的谈判十分艰苦，对中国调整对外关系有较大影响，如中国修订公平法。
综上所述，欧盟法律的全球化发展趋势通过参与多边贸易体制的形式得以体现，而当欧盟法律与全球法律出现矛盾和冲突时，欧盟法律又极力推行其法律制度，这也许是欧盟法律的全球化发展趋势特有机制之一。因此，区域法律对于法律的全球化既有促进又有一定的抗衡。
二、在法律全球化下的法律多元化
依据地方性知识认识法律；将“法律”和“人类学”分解为不同学科，已通过具体的交叉而非混杂的合成将他们勾连起来；从地方性知识出发来探讨事实与法律，就必然导致法律多元化的认识。
在封建社会时期的法律时就涉及到因各地方的具体情况而实行相对而言的“不同”法令，其目的就是要从实际出发来解决问题。，古代所谓的“不同”的法律都必须要在统一的原则之下的，而在统一原则下的各地“不同”的法律也是治理所必不可少的。世界是由多民族、多国家组成的这样的“不同”法律到我们现代社会就是，各国的法律在国际法的统一原则下的多元化法律，多元化法律以各国的实际情况而出发。法律的多元化本无可厚非，由于法律的多元而导致的问题应由国际化法律来解决。
因而，如果能在法律的全球化与多元化平衡才是的最佳状态。
各法相融合
在中外法制史上，法律法律融合是非常普遍的现象，是各国法律建设中的一个重要的内容。在欧洲中世纪时期的法律就出现过日耳曼法和罗马法的融合，两种法律制度的融合产生了封建的普通法的原则还出现了法兰克帝国的法律统一运动。融合的过程，仍可总结成功的经验和共同的规律。
从法制史的角度讲，法律全球化的过程需要不同法系各自总结成功的经验和共同的规律。对于人类的文化不同法系将相互吸收利用、相互的改造。相互吸收利用、相互改造便是融合的过程。
私法的自治
一、私法自治的基础
私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于：在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。私法之所以能够得以自治，具有其深厚的自治基础。
首先，私法是主体平等的法律。地位平等它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制，排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。这样就可以使私法主体在私法关系中实行充分的意思自由，所以私法能够自治。
其次，私人生活的复杂性和私人性。一方面，私人生活内容极其丰富，范围极其广泛，种类极其繁多。面对纷繁复杂的私人生活，民法只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。不能、也不应事无巨细地加以调整，况且，立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。民法制度的设计，“并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”另一方面，私法关系更主要地涉及私人生活领域。在私法关系中，每个人都有不愿为外人所知道的信息或领域，如个人的隐私、商业秘密等。这些隐私性，本质上也就排斥外人介入安排，因而最加之方法，也就是个人依其意愿自作安排。由此私法的自治性也就显得更为必要。
再次，私法从本质上说具有其内在的法律调整机制，这正是私法得以自治的基础。其一，私法具有内在的法律行为的调整机制，如意思表示成立、生效规则等有效地保障了当事人的意思表示真实，充分维护私法主体的利益。其二，私法具有内在的价值评价体系，诚实信用原则、意思自由原则、权利不得滥用原则等，且将这些原则确立为强行性规定，当事人违之则不能得到法律保护。保障了私法主体在具体法律关系中的公平、平等。其三，私法具有独有的制度体系，如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等制度体系，为私法主体自治提供了坚实的框架，有效地维护着私法主体的自治。其四，私法具有独有的责任体系，确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治，保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。也正是因为其具有了内在的法律调整机制，才可以使私法从古罗马法发展至今，其生命历经众多演变，丝毫不减原来之本色。
最后，从根本上来说，自治是反映市场经济的私法的内在要求。市场经济是一种自由地追求属于自己的利益。而私法中的每一个人，都被假设为理性的经济人，都是自己最佳利益的判断者，在任何时候都能够做出最有利于自己的决定。私法是市场经济生活的法律表现，是市场经济的产物，所以以自治为特征的私法也就成为了市场经济的必然选择。同时以自治为特征的私法抓住了市场的自由竞争这种社会发展的最基本推动力，并使之法律化，从而也从根本上促进了市场经济的发展。
二、私法自治的渊源
1，私法自治的出现和形成
一般认为，私法自治理念滥觞于罗马法。虽然罗马法没有提出完整的私法理念，但当诺成契约在罗马法中产生时，就意味着私法自治的出现。“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立”。这个产生于万民法中的被梅因称为罗马契约法上的“巨大的道德进步”，它孕育了这样一个原理：契约可仅基于双方当事人的合意而成立。而乌尔比安(Domitius Ulpianus)对于公法与私法的区分更是明确了这样一个理念：私法是任意性的，可以经由当事人的意志而设立。这已初步表明了私法自治的本质，但此时的私法自治并未抽象成为民法的基础理念，而实质上的私法自治应该说是产生于16世纪法国法学家查理•杜摩林提出“当事人意思自治说”(Theory of Autonomy of the Parties)，他提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系，即即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。 此后私法自治得到了进一步抽象，18世纪法典化运动，法国民法典鲜明地通过对于契约自由思想的阐述确立了私法自治作为民法的一个基本理念。当德国民法典中法律行为概念的出现，标志私法自治发展到了顶峰。至此，私法自治终于成了近代民法体系中高度抽象的理念。
2，理性人的出现是私法自治形成的核心
无论是古代罗马还是中世纪的欧洲，法律上的人总是属于一定身份的。如果不拥有一种身份，那么就几乎不可能拥有任何财产。在这种情形下，私法自治就无法作为一种基本理念存在。而在古罗马，这个人仅为具有罗马公民权的家长，在中世纪主要是封建庄园主，只是到了18世纪自然法与理性主义哲学充分发展、在法国民法典中形成私法自治理念时，这个以当时的资产阶级(包括市民与商人)为基础的“类”的人，才真正支撑起私法自治这座大厦。可以这样认为，私法自治的形成就是建立在理性人的假设之上。
三， 私法自治的本质：自由的保护与促进
私法自治旨在实现人从意思自由进化到行为自由的目标。私法自治与其说是“自治”，不如说是对个人自由的保护和促进。从法律的角度来解释“自治”的内涵，其应有之意包括两个方面：一是民事主体自由设定权利义务的自由；二是法律对民事主体适法行为的尊重和肯定，以上两者都是自由的含义在私法中得到实现所必须的，只有并存于私法自治的理念中，缺一不可，才能实现真正的私法自治。所以，从更为广义的范围来说，私法自治的本质，无疑是指对自由的保护与促进。
中国证券监督管理委员会


证券投资基金管理公司公平交易制度指导意见

中国证券监督管理委员会公告
〔2011〕18 号

现公布《证券投资基金管理公司公平交易制度指导意见》（2011年修订），自公布之日起施行。





　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中国证券监督管理委员会

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 二○一一年八月三日

第一章 总则

第一条 为了进一步完善证券投资基金管理公司的公平交易制度，保证同一公司管理的不同投资组合得到公平对待，保护投资者合法权益，根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《基金法》）、《证券投资基金管理公司管理办法》（证监会令第22号）等法律法规，制定本指导意见。
第二条 公司应严格遵守法律法规关于公平交易的相关规定，在投资管理活动中公平对待不同投资组合，严禁直接或者通过与第三方的交易安排在不同投资组合之间进行利益输送。
本指导意见所称投资组合包括封闭式基金、开放式基金、社保组合、企业年金、特定客户资产管理组合等。
第三条 本指导意见所称公司的公平交易制度，其规范的范围至少应包括境内上市股票、债券的一级市场申购、二级市场交易等投资管理活动，同时应包括授权、研究分析、投资决策、交易执行、业绩评估等投资管理活动相关的各个环节。
第四条 公司应合理设置各类资产管理业务之间以及各类资产管理业务内部的组织结构，在保证各投资组合投资决策相对独立性的同时，确保其在获得投资信息、投资建议和实施投资决策方面享有公平的机会。
第五条 公司应建立科学的投资决策体系，加强交易执行环节的内部控制，并通过工作制度、流程和技术手段保证公平交易原则的实现。同时，应通过对投资交易行为的监控、分析评估和信息披露来加强对公平交易过程和结果的监督。

第二章 投资决策的内部控制

第六条 公司应不断完善研究方法和投资决策流程，提高投资决策的科学性和客观性，确保各投资组合享有公平的投资决策机会，建立公平交易的制度环境。
第七条 公司应建立客观的研究方法，任何投资分析和建议均应有充分的事实和数据支持，避免主观臆断，严禁利用内幕信息作为投资依据。
第八条 公司应根据上述研究方法建立全公司适用的投资对象备选库和交易对手备选库，制定明确的备选库建立、维护程序。
第九条 公司应在备选库的基础上，根据不同投资组合的投资目标、投资风格、投资范围和关联交易限制等，建立不同投资组合的投资对象备选库和交易对手备选库，投资组合经理在此基础上根据投资授权构建具体的投资组合。
第十条 公司应健全投资授权制度，明确投资决策委员会、投资总监、投资组合经理等各投资决策主体的职责和权限划分，合理确定各投资组合经理的投资权限。投资决策委员会和投资总监等管理机构和人员不得对投资组合经理在授权范围内的投资活动进行干预。投资组合经理在授权范围内自主决策，超过投资权限的操作需要经过严格的审批程序。
第十一条 公司应建立投资组合投资信息的管理及保密制度，不同投资组合经理之间的持仓和交易等重大非公开投资信息应相互隔离。
第十二条 公司应建立系统的交易方法，即投资组合经理应根据投资组合的投资风格和投资策略，制定客观、完整的交易决策规则，并按照这些规则进行交易决策，以保证各投资组合交易决策的客观性和独立性。

第三章 交易执行的内部控制

第十三条 公司应将投资管理职能和交易执行职能相隔离，实行集中交易制度，建立和完善公平的交易分配制度，确保各投资组合享有公平的交易执行机会。
第十四条 对于交易所公开竞价交易，公司应执行交易系统中的公平交易程序。对于由于特殊原因不能参与公平交易程序的交易指令，公司应建立相应的控制制度和流程。
第十五条 公司应完善银行间市场交易、交易所大宗交易等非集中竞价交易的交易分配制度，保证各投资组合获得公平的交易机会。对于部分债券一级市场申购、非公开发行股票申购等以公司名义进行的交易，各投资组合经理应在交易前独立地确定各投资组合的交易价格和数量，公司应按照价格优先、比例分配的原则对交易结果进行分配。如果由于特殊原因不能按照上述原则进行分配的，公司应建立相应的控制制度和流程。

第四章 行为监控和分析评估

第十六条 公司应加强对投资交易行为的监察稽核力度，建立有效的异常交易行为日常监控和分析评估制度，并建立相关记录制度，确保公平交易可稽核。
第十七条 公司应对非公开发行股票申购、以公司名义进行的债券一级市场申购的申购方案和分配过程进行审核和监控，保证分配结果符合公平交易的原则。
第十八条 公司应根据市场公认的第三方信息，对投资组合与交易对手之间议价交易的交易价格公允性进行审查。相关投资组合经理应对交易价格异常情况进行合理性解释。
第十九条 公司应对不同投资组合，尤其是同一位投资组合经理管理的不同投资组合同日同向交易和反向交易的交易时机和交易价差进行监控，同时对不同投资组合临近交易日的同向交易和反向交易的交易时机和交易价差进行分析。相关投资组合经理应对异常交易情况进行合理性解释。
第二十条 公司应严格控制不同投资组合之间的同日反向交易，严格禁止可能导致不公平交易和利益输送的同日反向交易。确因投资组合的投资策略或流动性等需要而发生的同日反向交易，公司应要求相关投资组合经理提供决策依据，并留存记录备查，但是完全按照有关指数的构成比例进行投资的组合等除外。
第二十一条 公司应对其他可能导致不公平交易和利益输送的异常交易行为进行监控，对于异常交易发生前后不同投资组合买卖该异常交易证券的情况进行分析。相关投资组合经理应对异常交易情况进行合理性解释。

第五章 报告、信息披露和外部监督

第二十二条 公司相关部门如果发现涉嫌违背公平交易原则的行为，应及时向公司管理层汇报并采取相关控制和改进措施。
第二十三条 公司应分别于每季度和每年度对公司管理的不同投资组合的整体收益率差异、分投资类别（股票、债券）的收益率差异进行分析，对连续四个季度期间内、不同时间窗下（如日内、3日内、5日内）公司管理的不同投资组合同向交易的交易价差进行分析，由投资组合经理、督察长、总经理签署后，妥善保存分析报告备查。
如果在上述分析期间内，公司管理的所有投资组合同向交易价差出现异常情况，应重新核查公司投资决策和交易执行环节的内部控制，针对潜在问题完善公平交易制度，并在向中国证监会报送的监察稽核季度报告和年度报告中对此做专项说明。
第二十四条 公司应当在各投资组合的定期报告中，至少披露以下事项：公司整体公平交易制度执行情况；异常交易行为专项说明，其中，如果报告期内所有投资组合参与的交易所公开竞价同日反向交易成交较少的单边交易量超过该证券当日成交量的5%，应说明该类交易的次数及原因。
在投资组合的年度报告中，公司还应披露公平交易制度和控制方法，并在公司整体公平交易制度执行情况中，对当年度同向交易价差做专项分析。
第二十五条 会计师事务所应在公司年度内部控制评价报告中，对公司公平交易制度的完善程度和执行情况进行评价。
基金评价机构在开展基金评价业务时，应将公平交易制度的完善程度、执行情况及信息披露作为评价内容之一。
第二十六条 公司公平交易制度的完善程度是公司诚信水平和规范程度的重要标志，监管部门将以此作为公司日常监管和做出行政许可的重要依据。
监管部门将通过现场检查和非现场监管等方式，对于公司公平交易制度的执行情况进行检查和分析，并会同证券交易所等对公司异常交易行为进行监控。对于发现的不公平交易和利益输送行为，将依法采取相关监管措施。

第六章 附则

第二十七条 公司管理的投资组合参与衍生品投资、境外投资等，应参照本指导意见制定相应的公平交易管理制度。
第二十八条 本指导意见自公布之日起施行。2008年3月20日公布的《证券投资基金管理公司公平交易制度指导意见》（证监会公告[2008]9号）同时废止。