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福建省人民政府批转省劳动厅、财政厅、体改委关于《福建省企业职工工伤保险试行规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-12 19:37:11  浏览:9414   来源:法律资料网
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福建省人民政府批转省劳动厅、财政厅、体改委关于《福建省企业职工工伤保险试行规定》的通知

福建省人民政府


福建省人民政府批转省劳动厅、财政厅、体改委关于《福建省企业职工工伤保险试行规定》的通知
福建省人民政府



各地区行政公署,各市、县(区)人民政府,省直各单位:
经省政府研究,同意省劳动厅、财政厅、体改委制定的《福建省企业职工工伤保险试行规定》,现批转给你们,请遵照执行。

福建省企业职工工伤保险试行规定

第一章 总 则
第一条 为保障企业职工在工伤事故和职业病伤害后获得医疗保障、生活保障、经济补偿和职业康复等权利,促进安全生产,促进企业转换经营机制,制定本规定。
第二条 本规定适用于福建省境内所有国有企业(含中央属企业)、股份合作制企业、城镇集体企业、联营企业的全部职工及外商投资企业的中方职工。
第三条 工伤保险是强制性的社会保险。企业必须按照本规定参加当地工伤保险,如实申报本企业职工人数、工资总额,及时足额缴纳工伤保险费。
第四条 工伤保险由劳动行政主管部门管理。社会保险机构(以下简称社保机构)经办。

第二章 工伤保险范围
第五条 职工因下列情况之一负伤、致残或死亡的属于工伤保险范围:
(一)从事企业日常生产、工作或企业领导临时指派与生产有关工作的;
(二)在紧急情况下,虽未经企业领导指定,而从事有益于本企业工作的,或从事抢险救灾救人等维护国家、社会和人民群众利益的;
(三)在生产工作环境中接触职业性有毒有害因素造成职业病的;
(四)在本企业生产工作区域内遭受不可抗拒的意外伤害的;
(五)因公外出期间执行公务时,发生伤害事故或患重病没有医疗抢救条件导致残疾、死亡以及失踪的;
(六)复员转业军人因公、因战致残后旧伤复发的;
(七)劳动部门认定的其他工伤。
第六条 在生产工作中,由于本人故意行为(如自杀、自残、斗殴、酗酒等)以及因本人犯罪行为造成伤残或死亡的,不属于工伤保险范围。

第三章 工伤保险基金征集
第七条 工伤保险基金按以支定收、留有储备的原则,由当地社保机构统一筹集,专项储存、专款专用。
第八条 工伤保险基金,根据行业风险类别和工伤频率实行差别费率,以企业职工工资总额为基数征收,标准为:
矿山、建筑、冶炼、化工、交运、海运、森工行业的企业1.5%;
其他行业的生产性企业1%
其他行业的经营性企业0.5%
第九条 各企业参加工伤保险应预缴一个月的工伤保险费作为应急储备金。
第十条 工伤保险基金全部由企业缴纳,列入管理费用支出。
第十一条 工伤保险基金由企业开户银行代扣,转入当地社保机构在银行开设的工伤保险基金专户。
工伤保险基金由银行按照城乡居民同期存款利率计息,利息并入基金。

第四章 工伤保险基金管理
第十二条 工伤保险基金实行地(市)级统筹,省级部分调剂,财政专户储存的管理体制。
地(市)按征集工伤保险基金总额的5%上缴省作为调剂储备金。各级社保机构工伤保险基金年终结余存入同级财政部门专户,专款专用。如果当年征集的工伤保险基金收不敷支时,由当地社保机构提出报告,从财政专户中拨付,再不足时,向省社保公司申请调剂或由当地财政部门垫
付。
第十三条 省、地(市)、县社保机构的管理服务经费,由各社保机构根据实际需要,报同级财政核准后,从基金中提取。提取比例由同级财政部门核定。
第十四条 工伤保险基金和管理费实行财务预、决算管理,具体管理办法由省劳动局会同财政厅制定。并接受财政、审计的监督。
工伤保险基金和管理服务费不计征各种税费。

第五章 工伤保险待遇
第十五条 职工经县以上劳动鉴定委员会认定为工伤或经职业病防治机构确诊为职业病的,企业应向社保机构申报。职工个人或亲属应在二个月内向有关部门管理申请工伤保险待遇手续。
第十六条 职工因工负伤或患职业病的,挂号费、医疗费,由社保机构支付。住院伙食费、就医路费、及途中食宿费用等由企业按有关规定执行。
第十七条 职工工伤医疗期间的工资和福利待遇不变,治愈或处于相对稳定状态时,由医疗机构出具诊断证明,企业按《福建省职工外伤、职业中毒医疗终结鉴定标准》提出医疗终结意见,报县级以上劳动鉴定委员会审定,医疗期最长为18个月。职工工伤医疗终结或评残后,仍需治
疗或旧伤复发的,经县以上劳动鉴定委员会认定后,其医疗费用由社保机构支付。
第十八条 伤残职工需要安装康复辅助器具的,由医院提出意见,报县以上劳动鉴定委员会审批,其所费用按国产普及型标准由社保机构支付。
第十九条 职工工伤致残医疗终结后,由企业劳动鉴定委员会按劳动部、卫生部《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》提出鉴定伤残等级意见,报县以上劳动鉴定委员会评定伤残等级后,由同级劳动部门发给因工伤残等级证件。
县以上劳动鉴定委员会应对伤残等级定期复查,根据复查鉴定结论安排试工、复工、调整岗位或调整工伤待遇。
第二十条 职工工伤全残需要护理的,由社保机构以当地上年度统筹企业职工月平均缴费工资为基数,根据护理依赖程度等级按月支付护理费,标准为:
一级--50%
二级--40%
三级--30%
第二十一条 职工因工致残被鉴定为一级至四级的,应退出工作岗位,其待遇由社保机构以当地上年度统筹企业职工月平均缴费工资为基数,按照以下规定办理:
(一)发给一次性伤残补助金,标准为:
一级--18个月
二级--16个月
三级--14个月
四级--12个月
(二)按月发给定期伤残抚恤金,标准为:
一级--90%
二级--85%
三级--80%
四级--75%
(三)发给易地安置所需的费用,标准为:
12个月
第二十二条 职工因工致残被鉴定为五级至十级的,其待遇按照以下规定办理:
(一)由社保机构以当地上年统筹企业职工月平均缴费工资为基数,发给一次性伤残补助金,标准为:
五级--11个月
六级--10个月
七级--9个月
八级--8个月
九级--7个月
十级--6个月
(二)合同期限内由企业安排适当工作。合同期满后,原则上应续订合同,对被鉴定为五级和六级的职工,安排工作确有困难,企业可按月发给本人工资的70%,离岗休养至达到法定退休年龄办理退休手续时止。
(三)职工本人愿意自谋职业的,企业可按规定发给一次性辞退补助费和伤残就业安置费,具体标准由各地(市)人民政府确定。
第二十三条 职工因工死亡,其待遇由社保机构以当地上年度统筹企业职工月平均缴费工资为基数,按以下规定支付:
(一)丧葬补助费,标准为:
6个月
(二)供养亲属定期抚恤金按照国家规定的供养条件,凭本人当年生存证明,领取抚恤金。标准为:
供养一人的,每月领取当地上年度统筹企业职工月平均缴费工资总额的50%;
供养二人的,每月领取当地上年度统筹企业职工月平均缴费工资总额的80%。
供养三人及三人以上的,每月领取当地上年度统筹企业职工月平均缴费工资总额的100%。
(三)一次性补助金,标准为:
48个月
领取一次性补助金的对象及顺序为:配偶、子女、父母。如死者生前有遗嘱的按遗嘱办理。
第二十四条 农民合同制工人、临时工、轮换工、季节工因工致残、死亡或患职业病,本人或供养亲属自愿选择一次性领取工伤保险待遇的,可一次性发给。
第二十五条 职工因工致残鉴定为一级至四级的,因病死亡时按第二十三条规定办理。
第二十六条 同一工伤事故兼有民事赔偿或其他险种赔偿的,伤残职工或遗属仍可依本规定享受工伤保险待遇。
第二十七条 企业外派劳务人员在国外境外因工负伤、致残或死亡时,外方赔偿金中与本规定的工伤保险待遇重复部分不再发给。
第二十八条 享受定期抚恤金的职工易地安置时,可办理一次性领取工伤待遇手续。
第二十九条 享受工伤保险待遇者,触犯刑律服刑期间,暂停享受工伤保险待遇。刑满释放后,原有的工伤待遇可按规定继续享受,但停发的各项费用不予补发。

第六章 工伤预防
第三十条 企业应采用符合安全卫生要求的生产工艺及设备,保证劳动、安全设施完好有效,同时加强职工劳动安全卫生教育和技术培训工作。
第三十一条 劳动部门采取宣传、教育、奖励和监督检查等措施,加强工伤预防监察工作,所需的工伤事故的预防费,由各级社保机构报同级财政核定后,从基金中提取。
第三十二条 社保机构应根据企业安全生产状况,对其缴纳的工伤保险费实行浮动费率。浮动标准定为,连续两年有或无工伤事故企业,可在原差别费率1.5%、1%和0.5%的基础上分别上下浮动其下年度费率的0.3%、0.2%和0.1%,直至2%最高费率或0.3%最低费率
;企业当年发生工伤事故,其工伤保险费用支出超过当年缴纳工伤保险费总额的85%时,从下年度起恢复原缴费费率。
企业在一年内未发生工伤事故的,社保机构于下年元月份按其上年度企业缴纳工伤保险基金总额的5%作为企业安全奖励金。

第七章 法律责任
第三十三条 企业应当依照本规定在劳动合同中明确规定对所属职工承担工伤保险责任。
第三十四条 实行租赁、承包的企业或被兼并、转让的企业,其经营者或接收方必须承担原企业职工的工伤保险责任。
第三十五条 企业破产,应优先清偿应负担的工伤保险费用。原工伤人员和遗属保险待遇仍按本规定由社保机构支付。
第三十六条 企业违反规定,有下列行为之一者,由劳动部门接到报告调查核实后,对企业发出书面通知限期改正,企业在接到书面通知后十五日内拒不改正的,由劳动部门处以应缴工伤基金额二至十倍的罚款。被处罚者应到指定的金融机构交纳罚款。
(一)逾期不办理社会工伤保险登记的;
(二)不承担工伤保险责任的;
(三)拒缴或少缴工伤保险费的。
第三十七条 企业未经劳动部门审批,欠缴社会工伤保险费的,每月加收5%滞纳金,滞纳金并入工伤保险基金。
第三十八条 社保机构未按规定及时发放工伤保险金的,同级或上级劳动部门接到申诉并查实后,应通知其立即纠正并补发保险金(含利息),同时给员工按拖欠时间每月赔偿应发金额5%的赔偿金,利息和赔偿金从管理费中列支。
第三十九条 因工伤职工本人责任影响劳动鉴定的,不得享受工伤保险待遇;经县以上劳动鉴定委员会鉴定为恢复劳动能力而不服从企业分配的,企业按《职工奖惩条例》及辞退违纪职工的有关规定办理。
第四十条 职工因工死亡时,企业和工亡职工亲属应当按照殡葬规定办理丧事。故意拖延处理遗体的,一切费用由亲属负担。工伤职工或其他人,在工伤事故处理中发生违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚,构成犯罪的,由司法部门依法追
究刑事责任。
第四十一条 发生工伤保险待遇争议时,按照国家有关劳动争议规定处理。
职工在劳动过程中发生人身伤害、急性中毒事故的,应按规定及时报告、调查和处理。

第八章 附 则
第四十二条 本规定所称职工的供养亲属,系指主要生活来源依靠职工供给,并符合下列条件规定之一者:
(一)配偶、父母:男年满六十周岁,女年满五十周岁,或完全丧失劳动能力的;
(二)子女、兄弟姐妹;年未满十六周岁,或年满16周岁尚在中学学习的(含职业高中);或因残疾无劳动能力的。
第四十三条 厦门市工伤社会保险由厦门市人民政府规定。
第四十四条 实行全省统一的企业职工工伤保险制度后,凡过去各地制定的办法与本规定不相符的,均应按本规定执行。
第四十五条 本规定由省劳动局负责解释。
第四十六条 本规定从一九九五年一月一日起执行。



1994年12月12日
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中华人民共和国政府和捷克共和国政府联合声明

中国 捷克


中华人民共和国政府和捷克共和国政府联合声明


应捷克共和国政府总理伊日·帕劳贝克邀请,中华人民共和国国务院总理温家宝于二00五年十二月八日至九日对捷克共和国进行了正式访问。两国领导人就进一步发展双边关系和共同关心的国际和地区问题交换了看法。双方同意在中欧全面战略伙伴关系框架内、在继续贯彻一九九九年两国政府联合公报的基础上发展中华人民共和国与捷克共和国的良好关系。
一、双方认为,近年来两国领导人保持相互接触,各领域合作富有成果,同时地方和民间交往不断扩大。保持和加强双边关系是两国人民的共同愿望,符合双方的利益。双方愿进一步加强两国各级别、各领域的交往与联系,推动两国关系稳定发展。

二、双方尊重对方根据本国国情选择的发展道路和奉行的内外政策,注意到双方在政治、经济、社会和价值观念等问题上的立场差异,愿本着求同存异的原则,深化各级别的对话与接触,加强相互理解。

三、捷方确认继续坚持一个中国政策,支持通过建设性对话和平解决台湾问题,反对任何导致台海局势紧张和改变台湾地位的做法。中方赞赏捷方坚持一个中国政策,并重申了在台湾问题上的原则立场。

四、双方宣布愿扩大相互投资,不断提高双边经贸合作的规模和水平,将继续支持两国企业按市场规律和世界贸易组织的规则开展互利合作,并为其提供有利条件。

五、双方表示愿尽快完成新的《中捷关于对所得避免双重征税和防止偷漏税协定》最终文本的准备工作。双方愿意就捷克共和国农产品向中华人民共和国出口问题进行磋商,并采取措施加强两国海关部门间的合作。

六、双方支持扩大两国在科技、文化、教育、体育、卫生、旅游、民航领域的交流与合作,加强地方和民间的交往。

七、双方强调各自对保护人权的义务和中国与欧盟在平等和相互尊重基础上就人权问题开展对话的重要性。捷方欢迎中华人民共和国在第八次中欧领导人会晤中对尽早批准《公民权利与政治权利国际公约》(ICCPR)所做的承诺。

八、双方支持加强联合国作用及其改革,将继续加强在联合国框架内及其他国际组织中的合作,以有效应对国际和平与安全面临的各种威胁和挑战。双方赞同国际关系民主化,尊重多边主义和文化及发展模式的多样化。

九、双方认为,恐怖主义是国际社会的公敌,是对人类文明的严重威胁。双方谴责一切形式的恐怖主义,支持在《联合国宪章》和其他公认的国际法准则的基础上预防和消除恐怖主义,发挥联合国及其安理会在这一领域的重要作用,呼吁国际社会加强在反恐方面的合作。

中华人民共和国国务院总理 捷克共和国政府总理

温家宝 伊日·帕劳贝克

二00五年十二月八日于布拉格


行贿罪若干问题思考

李 秉 勇

我国新刑法第391条第1 、2款规定:为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。最高人民检察院要求各级检察机关在查处职务犯罪的同时对行贿罪案件也要严厉打击。在查处行贿案件中出现了一些热点问题,笔者拟结合司法实践对这些热点谈一点自己的看法,以求教于大方之家。

一、何为“谋取不正当利益”?
谋取不正当利益,是行贿罪定义构成的一个必备要件。如何理解刑法中“不正当利益”的含义呢?
在我国1979年刑法第185条关于行贿罪的规定中并没有出现“不正当利益”的要求,这说明当时刑法的制定者对行贿人的主观故意并没有限制。两高于1985年在联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中第一次对行贿罪的主观故意作了规定,该解释“关于受贿罪的几个问题”中第4条第1款规定,个人为谋取非法利益,向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的,应按刑法第185条第3 款追究刑事责任。笔者认为,两高的这个解释已经超出了1979年刑法行贿罪本来的规定,是一种扩大解释。而最高人民检察院在1986年发布的《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定(试行)》中又作了另一种解释,该解释“关于贿赂案的立案标准”中第2条第2 款规定,行贿罪是指为使国家工作人员利用职务上的便利,为其谋取利益,而非法给付财物的行为。对于利益的解释又没有了“非法”的限制。这种前后矛盾的条文给执法带来了混乱。全国人大常委会1988年在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对这个问题作了统一,该法“关于贿赂罪”中第7 条规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的,是行贿罪。这也是“不正当利益”第一次出现在关于行贿罪的正式立法规定之中。1997年修订的新刑法关于行贿罪也是如此规定的。
第一次对“谋取不正当利益”含义作出解释的是两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》,该通知于1999年3月4日发布,其中明确规定:谋取不正当利益,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中关于“谋取不正当利益”的解释也是如此。
按我国《立法法》的规定,此处所谓的法律,是指全国人大及其常委会制定或通过的各种具有强制力的规定或决定;法规应包括三部分,一是指国务院根据全国人大的授权而制定的各种规范性文件,称为行政法规;二是指各省、自治区、直辖市地方人大及其常委会制定的各种规范性文件,称为地方法规;三是较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下制定的地方性法规。根据《立法法》的规定,此处的“较大的市”是指,省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。国务院各部门规章,所指的是国务院各部、各专门机构制定、颁布的各种规范性文件。
上述范围中的“国家政策”如何理解?“政策”并不是一个明确的法律用语,《现代汉语词典》中对它的解释是这样的:国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。政党的概念较为容易理解,如何理解“国家”?国家是 一个整体的概念,它需要机构或团体来具体实现它的意志,我国宪法对于国家机构的规定包括了全国及地方各级人大及其常委会,国务院及地方各级政府等等,是否这些机构都可代表国家呢?如我们珠海市所实施某些特殊政策是否也可认为是国家政策呢?笔者认为,两高解释中的国家政策只能理解为党中央、全国人大或国务院所制定的政策。这是因为,首先,我 们可以借鉴刑法条文来理解,新刑法第96条规定:本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。此条文对国家的规定就限制为全国人大和国务院。刑法总则的精神应贯穿适用于分则条文,更应适用于两高的司法解释;其二,从两高解释中我们可以看出,国家政策是与法律、法规、规章等并列,其范围应理解为与上述文件大致相同。因为政策无论是制定程序的严格性,还是其效力的稳定性都不如后三者,如果将政策范围理解为大于后三者,就会为以后的执法带来混乱。
从两高的解释中,我们可以总结出,谋取不正当利益存在两种表现形式,一是谋取违反法律、法规、国家政策、规章的利益,这可以称为利益违法;二是谋取违反上述规定的帮助或者方便条件,可以称之为程序违法。
利益违法是指行贿人意图通过行贿所达到的目的违反了上述规定。如行贿是为了走私、逃避刑事责任等。认定利益违法,首先判断的是行贿人所违反之规定的合法性。我们知道,在国家法律体系中,各组成部分的效力是分层次的,宪法的地位是最高的,其次是全国人大及其常委会通过的法律,第三层次是国务院制定的行政法规或地方人大所制定的地方法规,第四层次是国务院所属各部门所制定的行政规章。各层次之间的后者的规范不能与前者的规范相冲突,否则就会失去效力。因而,如果规章或法规与宪法、法律相冲突,就会失去效力。此处的冲突是指规章的规定与宪法或法律法规的基本原则、具体规定相冲突。如果行贿人所谋取的利益违反了规章,但并不为法律所禁,仍不能称之为利益违法。如果行贿人违反了政策规定而法律法规规章并无明文规定,如何理解?政策作为国家或政党一段时期内的准则,是法律溯源的一种,实行一定时间后可以成为法律。同时政策也是国家或政党意志的一种灵活表现,是对法律适用中滞后性的一种补充,因而笔者认为,对违反政策的行为仍应认定为利益违法。
利益违法类的行贿罪是社会影响极其恶劣的犯罪行为,因为行贿人的主观目的就有极大的反社会性,因而无论是两高的司法解释,还是最高检的立案标准,都将为谋取非法利益的行贿罪列为打击重点。
所谓的程序违法是指,行贿人意欲通过行贿所达到的目的并不违反法律、法规或政策、规章的规定,但其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定。如在建筑工程招标过程中,行为人虽符合投标条件,正常招标也有可能中标,却通过向有关人员行贿的方式暗箱操作,使自己中标。这种行为就违反了招投标的有关程序规定,数额较大的应构成行贿罪。
在认定“谋取不正当利益”时,如何理解“谋取”?笔者认为,此处的“谋取”,是行贿人的一种主观意志的表现,它是对违反国家法律等规定的积极追求,因而当行贿人向有关人员给付财物表明其“谋取”的意志时,其行为已经完成,至于其主观目的最终能否实现,并不影响对其行贿罪的认定。

二、经济往来中“回扣”性质的认定

在经济往来中,给予国家工作人员“回扣”的,按新刑法规定,应以行贿论处。
笔者认为,对此问题不应一概而论,应从其回扣款的来源加以分析,经济往来中存在着交易双方、交易的真实意思表示、交易款物的所有权或控制权等。我们分析回扣款的来源,就应首先确定交易是否成立,即判断双方是否处于同等的地位,因为新刑法关于给予回扣按行贿论处的前提是在“经济往来中”,如果是在日常的行政管理过程中,就不符合法律规定。确定了交易的真实存在,我们就要判断交易中双方的真实意思表示,即达成了什么样的协议。有了这个前提,我们才可以判断出回扣款的来源,即回扣款的所有权性质。假如此款来自于国家工作人员的相对方,是因为交易完成后其自愿感谢而付出的,那么回扣款的所有权性质就是属于相对方所有,此时相对人的行为就是行贿。假如交易双方在正常的交易之外,又虚立名目,或是提高交易数额,使国家工作人员所在单位多付出款物,此时相对人虽然仍是以回扣的名义将此款交予国家工作人员,但其行为性质并不是行贿,而是国家工作人员贪污的共犯。在这种情况下,相对人付出的款物的所有权属于国有资产,回扣只不过是贪污的一种手段。

三、行贿罪与受贿罪的联系
行贿罪与受贿罪之间的关系,有的同志形容为鸡与蛋的关系,即相辅相成、互为因果。笔者认为,这种论断失之偏颇。行贿罪与受贿罪并非不可分离。
(一)行贿罪与受贿罪同时存在的。例如行为人为谋取走私等非法利益而行贿,收受其贿赂的国家工作人员为其谋取利益的,就同时存在了行贿罪与受贿罪。
(二)受贿罪成立而行贿罪不成立的。这种情形还有几个不同的表现形式:①行为人给予国家工作人员财物的目的并非谋取不正当利益,依据新刑法的规定,其行为并不能构成行贿罪,但国家工作人员收受财物后为其谋取正当利益的行为则可以构成受贿罪;②国家工作人员利用职权向行为人索取财物的,依据新刑法规定构成受贿罪。但对于被索贿人来说,则可能有不同的结论。如果是虽然被勒索,但最终没有给予国家工作人员财物的,自然不可能成立行贿罪;③上述情况下,给予了财物,如何认定?我国新刑法第389条第3 款规定:因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。从刑法规定中我们可以得出:如果被索贿人所获得的是正当的利益,则不存在有行贿罪的可能。如果被索贿人最终没有获得不正当利益,也不是行贿。但如果被索贿人最终获得了不正当利益,则应该认定为行贿罪。
(三)存在行贿罪而不存在受贿罪的。如前所述,行贿罪中当行贿人向有关人员给付财物表明其“谋取非法利益”的意志时,其行为已经完成,至于被给付财物的相对人(即国家工作人员)的态度并不能影响其行贿行为的成立。相对人的态度只能决定受贿罪是否成立。这样就出现了很多影视作品中所乐意描述的情形:行贿人携巨款深夜探访某执法机关领导家,言明如果放行某违法人员或某些非法财物,还可贡献更多的财物。领导马上厉声责令行贿人收回巨款,行贿人灰溜溜地出门而去。这种情况下,如果行贿人所行贿款物已经超过了行贿罪的立案标准,其行贿罪就应成立了。

四、行贿案与单位行贿案的区别
我们一般所说的行贿,主要是指自然人行贿案。依据我国新刑法第393条的规定,单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,构成单位行贿罪。本文之所以要将这两种行贿行为区别开来,一是因为司法实践中两种行为有重叠的可能,二来是因为两者的立案标准存在非常大的差别。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中规定:行贿案的立案标准为一万元以上,某些特殊情况下可以在一万元以下。而对单位行贿案则规定立案标准为二十万元以上,某些特殊情况下可以是十万元以上二十万元以下。
我国新刑法中的单位所包涵的范围很广,对其范围界定最明确的是最高人民法院1999年发布的司法解释《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》,根据这个解释,我们可以归纳出下列几个方面:①单位的范围包括了国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括了依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这一点中最值得注意的是对于私营企业的规定,私营企业必须是符合法人资格的才可以称为单位。对于国有企业并没有这种要求;②个人为实施犯罪而设立的企业,不是单位;③盗用单位名义实施犯罪,违法所得归行为人所有的,也不是单位犯罪。
笔者认为,在认定单位行贿犯罪时,最重要的是如何把握司法解释第1、第3 点的内容规定。如行贿罪发案比较集中的建筑行业,许多建筑企业为私人拥有,其建筑资质并不能参加某些项目的投标,这些企业便挂靠在某些具有投标资 质的企业名下,后者投得标书后就转给私人企业经营,只是收取管理费。这时所发生的行贿行为就要依据不同的情况而定。首先,如果是发生在开标之前,且行贿行为得到了挂靠企业的支持或默许,笔者认为,就应定性为单位行贿,因为此时行贿行为是以挂靠单位的名义而出现,挂靠单位为了谋取以后的管理费,也是积极争取中标,对于私人企业的行贿行为采取了支持的态度,也是体现了挂靠企业谋取非法利益的意志,所以这时应认定为单位行贿。第二,如果是发生在中标以后,建筑项目已经转由私人企业经营,对于挂靠企业而言,此时的利益仅仅是收取管理费,对于那些两者合伙为骗取建筑费用而行贿的,仍可以认定为单位行贿。第三,中标以后,私人企业为谋取其他利益而行贿的,则与挂靠单位无关,应根据最高法院的解释而定性。
如何理解司法解释第3点的“盗用”?不问自取视为盗,但对于该企业经营管理人员而言,并不存在“问”的问题,因为他们可以直接以企业的名义对外活动。笔者认为,要认定“盗 用”,应与司法解释后面的“违法所得归行为人所有”联系起来,只有具备这个前提,才能确定直接责任人员的行为并非单位的意志,而是其个人非法占有犯罪目的的表现。

五、行贿多次能否作为定罪的情节
两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第3条第1款规定,行贿数额巨大、多次行贿或者向多人行贿的属于严重行贿犯罪行为,我们理解,这里的“多次”是指多次向同一人行贿,因为多次向不同的人行贿在同一条文中还有规定。而最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中第5条第2 款仅仅规定了向三人以上行贿属于虽行贿数额不满一万元也可以立案的一种情形,对照两者的规定,我们可以发现一个问题,如果行贿人多次向同一人行贿,两高《通知》中是作为一个严重情节认定的,而依据高检的规定,则不是如此认定。
多次行贿能否作为一个定罪情节而认定,笔者认为,可以。我们将某一类行为定性为犯罪,是因为这一类行为符合了我国刑法中总则的规定,符合了刑法分则中各类具体犯罪的构成要件。在构成要件中,其主观要件又起着非常重要的作用。如何认定嫌疑人的主观要件?我们可以从时间、地点等方面入手,其中行为的次数也是一个重要的因素。多次从事法律禁止的行为,表明了行为人对于犯罪目的的追求,是对法律禁止的一种蔑视,这一情节的存在在很多时候使其行为性质发生了改变。如我国新刑法规定,多次盗窃是构成盗窃罪的一个条件。又如最高人民法院《关于审理非法出版物案件具体应用法律若干问题的解释》第14条第1款规定,两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版 物受过行政处罚两次以上的可以构成非法经营罪。

六、行贿犯罪的预防
行贿罪是一种危害性极大的犯罪,它直接侵害了国家工作人员的肌体,危害了社会公正的司法环境,应严肃查处。在加强打击的同时,预防也是一个重要的工作。
最好的预防方法就是提高所有国家工作人员的拒贿觉悟,使行贿人无可行贿之处。
其次,是提高社会对于行贿犯罪的认识,使 社会公众对于行贿行为的危害性有一个清醒的认识。
第三,对于一些行贿罪的多发行业,应采取相应的制裁措施。如对于建筑行业,四川省检察机关就将17家有行贿等不法行为的企业列入“污点名单”,并将此名单提供给工程建设主管单位备案,将这些污点企业成功地阻止在工程招标活动之外。这一点很值得我们学习。


作者:李秉勇
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