中华人民共和国信托法
全国人民代表大会常务委员会
中华人民共和国信托法
（２００１年４月２８日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过）
中华人民共和国主席令
第五十号
《中华人民共和国信托法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议于２００１年４月２８日通过，现予公布，自２００１年１０月１日起施行。
中华人民共和国主席 江泽民
目录
第一章 总 则
第二章 信托的设立
第三章 信托财产
第四章 信托当事人
第一节 委托人
第二节 受托人
第三节 受益人
第五章 信托的变更与终止
第六章 公益信托
第七章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了调整信托关系，规范信托行为，保护信托当事人的合法权益，促进信托事业的健康发展，制定本法。
第二条 本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
第三条 委托人、受托人、受益人（以下统称信托当事人）在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。
第四条 受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。
第五条 信托当事人进行信托活动，必须遵守法律、行政法规，遵循自愿、公平和诚实信用原则，不得损害国家利益和社会公共利益。
第二章 信托的设立
第六条 设立信托，必须有合法的信托目的。
第七条 设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。
本法所称财产包括合法的财产权利。
第八条 设立信托，应当采取书面形式。
书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。
采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。
第九条 设立信托，其书面文件应当载明下列事项：
（一）信托目的；
（二）委托人、受托人的姓名或者名称、住所；
（三）受益人或者受益人范围；
（四）信托财产的范围、种类及状况；
（五）受益人取得信托利益的形式、方法。
除前款所列事项外，可以载明信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。
第十条 设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。
未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。
第十一条 有下列情形之一的，信托无效：
（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；
（二）信托财产不能确定；
（三）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；
（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；
（五）受益人或者受益人范围不能确定；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第十二条 委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。
人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。
本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。
第十三条 设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。
遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。
第三章 信托财产
第十四条 受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。
受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。
法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产。
法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。
第十五条 信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。
第十六条 信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。
受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。
第十七条 除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：
（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；
（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；
（三）信托财产本身应担负的税款；
（四）法律规定的其他情形。
对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。
第十八条 受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销。
受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销。
第四章 信托当事人
第一节 委托人
第十九条 委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。
第二十条 委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人作出说明。
委托人有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托帐目以及处理信托事务的其他文件。
第二十一条 因设立信托时未能预见的特别事由，致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的或者不符合受益人的利益时，委托人有权要求受托人调整该信托财产的管理方法。
第二十二条 受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。
前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。
第二十三条 受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人。
第二节 受托人
第二十四条 受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。
法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。
第二十五条 受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。
受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。
第二十六条 受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。
受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。
第二十七条 受托人不得将信托财产转为其固有财产。受托人将信托财产转为其固有财产的，必须恢复该信托财产的原状；造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。
第二十八条 受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。
受托人违反前款规定，造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。
第二十九条 受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。
第三十条 受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。
受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。
第三十一条 同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。
共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。
共同受托人共同处理信托事务，意见不一致时，按信托文件规定处理；信托文件未规定的，由委托人、受益人或者其利害关系人决定。
第三十二条 共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。
共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。
第三十三条 受托人必须保存处理信托事务的完整记录。
受托人应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况，报告委托人和受益人。
受托人对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务。
第三十四条 受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。
第三十五条 受托人有权依照信托文件的约定取得报酬。信托文件未作事先约定的，经信托当事人协商同意，可以作出补充约定；未作事先约定和补充约定的，不得收取报酬。
约定的报酬经信托当事人协商同意，可以增减其数额。
第三十六条 受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前，不得请求给付报酬。
第三十七条 受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。
受托人违背管理职责或者处理信托事务不当对第三人所负债务或者自己所受到的损失，以其固有财产承担。
第三十八条 设立信托后，经委托人和受益人同意，受托人可以辞任。本法对公益信托的受托人辞任另有规定的，从其规定。
受托人辞任的，在新受托人选出前仍应履行管理信托事务的职责。
第三十九条 受托人有下列情形之一的，其职责终止：
（一）死亡或者被依法宣告死亡；
（二）被依法宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人；
（三）被依法撤销或者被宣告破产；
（四）依法解散或者法定资格丧失；
（五）辞任或者被解任；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
受托人职责终止时，其继承人或者遗产管理人、监护人、清算人应当妥善保管信托财产，协助新受托人接管信托事务。
第四十条 受托人职责终止的，依照信托文件规定选任新受托人；信托文件未规定的，由委托人选任；委托人不指定或者无能力指定的，由受益人选任；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。
原受托人处理信托事务的权利和义务，由新受托人承继。
第四十一条 受托人有本法第三十九条第一款第（三）项至第（六）项所列情形之一，职责终止的，应当作出处理信托事务的报告，并向新受托人办理信托财产和信托事务的移交手续。
前款报告经委托人或者受益人认可，原受托人就报告中所列事项解除责任。但原受托人有不正当行为的除外。
第四十二条 共同受托人之一职责终止的，信托财产由其他受托人管理和处分。
第三节 受益人
第四十三条 受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。
委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。
受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。
第四十四条 受益人自信托生效之日起享有信托受益权。信托文件另有规定的，从其规定。
第四十五条 共同受益人按照信托文件的规定享受信托利益。信托文件对信托利益的分配比例或者分配方法未作规定的，各受益人按照均等的比例享受信托利益。
第四十六条 受益人可以放弃信托受益权。
全体受益人放弃信托受益权的，信托终止。
部分受益人放弃信托受益权的，被放弃的信托受益权按下列顺序确定归属：
（一）信托文件规定的人；
（二）其他受益人；
（三）委托人或者其继承人。
第四十七条 受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务，但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外。
第四十八条 受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外。
第四十九条 受益人可以行使本法第二十条至第二十三条规定的委托人享有的权利。受益人行使上述权利，与委托人意见不一致时，可以申请人民法院作出裁定。
受托人有本法第二十二条第一款所列行为，共同受益人之一申请人民法院撤销该处分行为的，人民法院所作出的撤销裁定，对全体共同受益人有效。
第五章 信托的变更与终止
第五十条 委托人是唯一受益人的，委托人或者其继承人可以解除信托。信托文件另有规定的，从其规定。
第五十一条 设立信托后，有下列情形之一的，委托人可以变更受益人或者处分受益人的信托受益权：
（一）受益人对委托人有重大侵权行为；
（二）受益人对其他共同受益人有重大侵权行为；
（三）经受益人同意；
（四）信托文件规定的其他情形。
有前款第（一）项、第（三）项、第（四）项所列情形之一的，委托人可以解除信托。
第五十二条 信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。但本法或者信托文件另有规定的除外。
第五十三条 有下列情形之一的，信托终止：
（一）信托文件规定的终止事由发生；
（二）信托的存续违反信托目的；
（三）信托目的已经实现或者不能实现；
（四）信托当事人协商同意；
（五）信托被撤销；
（六）信托被解除。
第五十四条 信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人；信托文件未规定的，按下列顺序确定归属：
（一）受益人或者其继承人；
（二）委托人或者其继承人。
第五十五条 依照前条规定，信托财产的归属确定后，在该信托财产转移给权利归属人的过程中，信托视为存续，权利归属人视为受益人。
第五十六条 信托终止后，人民法院依据本法第十七条的规定对原信托财产进行强制执行的，以权利归属人为被执行人。
第五十七条 信托终止后，受托人依照本法规定行使请求给付报酬、从信托财产中获得补偿的权利时，可以留置信托财产或者对信托财产的权利归属人提出请求。
第五十八条 信托终止的，受托人应当作出处理信托事务的清算报告。受益人或者信托财产的权利归属人对清算报告无异议的，受托人就清算报告所列事项解除责任。但受托人有不正当行为的除外。
第六章 公益信托
第五十九条 公益信托适用本章规定。本章未规定的，适用本法及其他相关法律的规定。
第六十条 为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：
（一）救济贫困；
（二）救助灾民；
（三）扶助残疾人；
（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；
（五）发展医疗卫生事业；
（六）发展环境保护事业，维护生态环境；
（七）发展其他社会公益事业。
第六十一条 国家鼓励发展公益信托。
第六十二条 公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构（以下简称公益事业管理机构）批准。
未经公益事业管理机构的批准，不得以公益信托的名义进行活动。
公益事业管理机构对于公益信托活动应当给予支持。
第六十三条 公益信托的信托财产及其收益，不得用于非公益目的。
第六十四条 公益信托应当设置信托监察人。
信托监察人由信托文件规定。信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定。
第六十五条 信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为。
第六十六条 公益信托的受托人未经公益事业管理机构批准，不得辞任。
第六十七条 公益事业管理机构应当检查受托人处理公益信托事务的情况及财产状况。
受托人应当至少每年一次作出信托事务处理情况及财产状况报告，经信托监察人认可后，报公益事业管理机构核准，并由受托人予以公告。
第六十八条 公益信托的受托人违反信托义务或者无能力履行其职责的，由公益事业管理机构变更受托人。
第六十九条 公益信托成立后，发生设立信托时不能预见的情形，公益事业管理机构可以根据信托目的，变更信托文件中的有关条款。
第七十条 公益信托终止的，受托人应当于终止事由发生之日起十五日内，将终止事由和终止日期报告公益事业管理机构。
第七十一条 公益信托终止的，受托人作出的处理信托事务的清算报告，应当经信托监察人认可后，报公益事业管理机构核准，并由受托人予以公告。
第七十二条 公益信托终止，没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众的，经公益事业管理机构批准，受托人应当将信托财产用于与原公益目的相近似的目的，或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益信托。
第七十三条 公益事业管理机构违反本法规定的，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院起诉。
第七章 附 则
第七十四条 本法自２００１年１０月１日起施行。
浅论“六合彩”案件的法律性质
何雄伟
近年来，“六合彩”成为了社会的一个热点话题，有关部门更是将非法“六合彩”活动视为当前中国影响最大、危害最严重的赌博活动之一。 2005年1月到5月，公安司法机关在全国范围内组织开展的集中打击赌博违法犯罪活动专项行动（以下简称专项行动），将“六合彩”赌博活动组织者列为重点打击的对象之一。随着专项行动的深入，一大批“六合彩”案件浮出了水面，如专项行动中第二批重点挂牌督办的25 起案件中就有7起属于“六合彩”案件。 因此，准确界定“六合彩”案件的法律性质，具有非常重要的现实意义。
一、“六合彩”的概念及“六合彩”案件的种类
“六合彩”是由香港赛马会经营的一种以奖券的形式仅限在香港公开、合法发行的公众博彩活动，它是香港奖券管理局委托香港赛马会经办的一种奖券游戏, 其筹集的资金归香港政府支配，俗称“六合彩”。
“六合彩”案件一般被称为“六合彩”赌博案件，而在本文中，“六合彩”案件不仅仅限于赌博案件，凡是案情涉及到香港“六合彩”彩票或者利用香港“六合彩”彩票号码进行非法活动的案件，均统称为“六合彩”案件。司法实践中，在国内发生的“六合彩”案件主要有以下几种情况：
第一，在国内代销香港发行的“六合彩”的行为。其特点是香港赛马会的代理机构或者其他相关机构、个人，在国内销售香港赛马会的“六合彩”彩票，接受国内人员的投注，投注的资金流入香港“六合彩”机构，最后由香港赛马会进行开奖后的奖金兑付。有媒体曾报道过此类“六合彩”的情况 ，“一位曾与海南某地下博彩‘公司’有过接触的知情人说，大陆其实已经有不少港台博彩公司设立的‘代理点’，有的地下‘代理点’一天可以赚100来万元人民币，赢利丰厚”。 此类“六合彩”活动，实际上是香港合法的彩票在境内进行销售，而资金流入香港合法的彩票机构。
第二，利用香港的“六合彩”中奖号码接受投注的行为。其形式是部分不法分子（俗称“庄家”）利用香港“六合彩”的中奖号码自行设定赔率，在国内接受投注，投注的资金并未流入香港“六合彩”机构，待中奖号码公布后，由庄家兑付奖金。此类行为，实践中又出现两种形式的案件，一种是可称之为“六合彩私彩”的案件：表现形式是利用香港“六合彩”公司开出的号码自行设定赔率，自行设计或模仿香港“六合彩”彩票票样印制出相应的书面凭证，其凭证具有“彩票”之形式（即俗称之“私彩”），而在市场上公开或者半公开发行、销售。如媒体所报道的“私彩”活动情况：海南公然销售私人彩票，当地政府收取管理费； 海口、琼山私彩经营者利用彩票的中奖号码，模仿海南彩票的开奖方式印制其私人彩票，进而形成私彩批发黑市。 除上述利用香港的“六合彩”号码进行投注的“私彩”案件外，另外一种“六合彩”案件是从上述私彩活动演变而来的。其特点是活动的组织者通过电话、手机短信接单，或者通过互联网接受投注，不采用香港“六合彩”彩票那种有固定格式的书面凭证形式，而是使用只有作案人员自己明白的特殊符号，行为人仅仅利用“六合彩”有关号码私自设定赔率，坐庄接受投注，以庄家身份与他人进行对赌。为下文表述方便，我们姑且将此类案件称为变种的“六合彩”案件。
第三，提供香港“六合彩”中奖号码的虚假特码信息，使他人交出钱财的行为。所谓“特码信息”，并非真正的香港“六合彩”公司开出的号码，而是行为人在香港“六合彩”开奖前，随意编出一些号码，对彩民谎称为该期“六合彩”“必中”的号码。正如 一位“六合彩”网站经营者透露：“每当有会员索要特码，经营者就编几个号码给对方，每次给出的号码都记录到笔记本上，避免重复。由于给出的号码多，总有蒙对的时候，这个时候经营者就让对方升级到更高级的会员”。 实践中又分为两种形式：一种是在互联网上开设网站发展注册会员或者通过手机发送短信等方式向他人有偿提供香港“六合彩”彩票开奖的“特码信息”。如专项行动中重点挂牌督办的福建省莆田市蔡福添、陈国龙开设“六合彩”网站提供赌博信息案就属于此类型的案件。该案中，犯罪嫌疑人蔡福添伙同其子蔡宁在福建省莆田市开设“六合彩”网站，发布特码信息，并对开设的网站进行维护、管理。同时，蔡宁出租网络空间给另一犯罪嫌疑人陈国龙开办“六合彩”网站，并提供技术保障、进行维护、管理，发送特码。陈国龙开设的“陈龙”论坛网站，已发展会员5000多人，非法获利56万余元。另一种形式是通过印制、销售有关“六合彩”的特码图表、特码文字之类印刷品牟利。如广州白云区警方就曾查获此类非法印刷品，要动用10余辆卡车收缴这些非法印刷品。
二、各地对“六合彩”案件的不同处理
司法实践中对“六合彩”案件究竟如何定性，存在较大争议。有的地方定赌博罪，有的地方定诈骗罪，有的地方则定非法经营罪，还有的地方认为只是治安案件，不能以犯罪处理。为统一认识，全国不少省、市曾先后制定了有关处理“六合彩”案件的规定，如广东省公检法部门在2002年联合制定了《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》，浙江省公检法部门在2004年6月联合出台了《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》，江苏省公检法三家和省监察厅于2005年2月4日联合制定下发了《关于依法严厉打击赌博违法犯罪活动的通告》。上述地方性的规定大多明确，从事“六合彩”活动在法律性质上就是赌博。不少地方的法院也曾以赌博罪对从事“六合彩”活动的不法分子进行过判决。如浙江省泰顺县人民法院在今年1月就对一起“六合彩”案作出一审判决，以赌博罪分别判处10名被告人2至3年有期徒刑。该起“六合彩”案的犯罪事实是：欧阳景、苏宗平等人集资总股金200万元坐庄，从2004年1月至6月，共组织了“六合彩”赌博50次，从中获利100余万元，其中仅欧阳景等人落网当晚涉赌金额就高达60余万元。法院认为，被告人以营利为目的，筹集股金，在较长时间内招引他人参与“六合彩”赌博，其行为已构成赌博罪。
可见，根据各省司法部门的规定，各地对“六合彩”案件，情节严重者，一般按赌博论罪处理。但因各省的公安司法部门没有司法解释权，所作的规定毕竟是内部规定，不能作为裁判的法律依据。因此，实践中，对如何处理“六合彩”案件存在不少争议。难怪乎在浙江泰顺县人民法院对上述“六合彩”案件以赌博罪作出判决后，当时有专家认为，“是个司法突破”。
三、两高司法解释对处理“六合彩”案件的规定
为依法惩治赌博违法犯罪活动，今年五月，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。
初步看来，上述规定似乎为司法机关处理“六合彩”案件提供了明确的法律依据，即以非法经营罪对“六合彩”案件定性处理。有人认为，非法发行、销售“六合彩”等彩票，利用的是人们博彩暴富的赌博心理，与一般的赌博行为有共同特点，但其侵害的客体是国家对彩票的发行管理秩序，严重扰乱了市场经济秩序，社会危害性比一般的赌博犯罪行为的危害更大。对非法擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，应当以非法经营罪定罪处罚。 其实，《解释》第六条并没有明确“六合彩”案件的法律性质，而司法实践中对利用香港“六合彩”中奖号码从事的非法行为是否一律按照《解释》的规定认定为非法经营罪，仍然存在不少疑问。在解决疑问之前，有必要对《解释》第六条涉及的概念作一定的分析。
（一）关于《解释》中的“未经国家批准”
《解释》第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。根据此条规定，“未经国家批准”是构成非法经营罪的前提条件。这实际上是对非法经营罪罪状构成要件中“违反国家规定”的具体化。非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。一般来说，判断行为人扰乱市场秩序的行为是否构成非法经营罪，首先就要看行为人是否违反了有关的国家规定，这是构成非法经营罪的前提。 因此，对一起“六合彩”案件的法律性质进行分析，就必须掌握国家有关“彩票”的发行、销售规定。
近年来，国务院及其下属部门相继下发了不少有关“彩票”以及有关打击“六合彩”活动的文件。国务院在2001年就发布了《关于进一步规范彩票管理的通知》（国发[2001]35号文）。该《通知》明确，“彩票发行的审批权集中在国务院，任何地方和部门均无权批准发行彩票。目前，经国务院批准发行的彩票有两种，即福利彩票和体育彩票。要坚决取缔各种以有奖销售或抽奖方式变相发行彩票的活动，加大对民间私自发行彩票、代销境外“六合彩”等非法行为的打击力度。对未经国务院批准擅自发行或变相发行彩票的，财政部要会同工商、公安等部门进行查处，涉及政府部门和行政机关的，要对主要责任人给予党纪和政纪处分，触犯刑法的要追究刑事责任。”另外，国家有关职能部门也对“六合彩”作了一些规定，如财政部、公安部、国家工商总局、民政部、国家体育总局于2002年11月26日就下发了《关于坚决打击赌博活动大力整顿彩票市场秩序的通知》（财综[2002]82号文）：“凡未经国务院批准擅自发行彩票或以有奖销售为名发行彩票，或以一定价款给付为前提，公开组织对某种竞赛进行竞猜，参与者可根据其给付价款和兑猜结果获得中奖权利的行为，均属非法发行或变相发行彩票的赌博行为，有关部门应依法予以查处。……策划发行“六合彩”、赌球等赌博活动的庄家、赌头及骨干人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
关于彩票的“国家规定”，可以从扬州市中级人民法院对媒体称为“彩世塔假彩票案” 的判词中得到较好的理解：“尽管目前我国没有关于彩票的立法，但国务院相关规范性文件中强调，对违反规定经销彩票的行为要进行处罚直至追究责任人的刑事责任。同时，经国务院授权，中国人民银行、国家财政部、民政部、国家体育总局都对彩票销售的管理制定了具体的规定。这些规定连同国务院的规范性文件共同组成彩票行业的管理规定”。
可见，《解释》中的“未经国家批准”的内容是国家彩票行业的管理规定，而管理规定的具体内容则是关于“彩票”的发行、销售。
（二）关于《解释》中“彩票”的概念
根据有关资料记载，彩票最早出现在二千多年前的古罗马、古希腊时代。而真正现代意义上的彩票在欧洲流行是在十五世纪。到了十八世纪初，欧洲各国政府认识到发行彩票对国家税收的好处，便逐步使彩票合法化，并利用彩票收入资助桥梁、道路建设和教育、慈善等公益事业。在我国字典记载中，“彩”有多种意思，其一就是指赌博或某种游戏中给得胜者的东西，而“票”的意思则是指印的或写作为凭证的纸片。 “彩票”就是指奖券的通称。
我国政府文件中，也有“彩票”的定义，如上文提及的《关于坚决打击赌博活动、大力整顿彩票市场秩序的通知》（财综[2002]82号文）就指出，“彩票是在中华人民共和国境内发行，供人们自愿选择和购买，并按特定的游戏规则获得中奖权利的凭证。彩票发行批准权属国务院，未经国务院批准，任何地方、部门、组织和个人均不得发行和变相发行彩票。”而我国民政部在《中国福利彩票管理办法》中则将彩票认定一种有价证券：“福利彩票就是指以筹集社会福利资金为目的而发行的印有号码、图形或文字供人们自愿购买并按特定规则确定购买人获取或不获取奖金的有价证券”。
简言之，彩票是一种印有号码、图形或文字的凭证，人们购买这种凭证后，可以根据有关特定的规则确定自己是否中奖。
在我国，购买彩票后中奖的奖金往往是通过彩票投注资金的返还率来确定，中奖的资金一般低于彩票投注总额（即“奖池金额”）。一般而言，发行、销售彩票作为社会的一种集资手段，基本是没有风险的。赌博则不同，赌博双方均存在输赢情况，输赢结果往往取决于机会或者技巧，一般不存在所谓的对参赌者返还多少投注款的情况，也不存在公益金支付的情况。有学者就将分配比例作为非法“六合彩”与国内彩票的区别点。如北京大学中国公益彩票事业研究所执行所长、国内首位博彩管理专业博士王薛红在中央电视台《今日说法》栏目中接受主持人提问“六合彩和这些彩票相比有什么不同？”时，就回答说“福利彩票和体育彩票在运作中牵扯到了分配比例的问题。我们有50%的彩金是用做返奖的，35%是划拨到公益金里面支持体育运动、支持残疾人的活动等等。公益事业的彩金必须上缴。但是在非法的彩票里，比如说地下六合彩就没有35%的比例用来上缴给国家做公益事业，所以庄家完全可以牟取暴利。六合彩的赔率很高，庄家可以通过作弊的手段把中奖号码改掉。从这个角度来理解，地下六合彩赌博没有控制、没有信誉、没有监督，是一种暗箱操作的方式。”
（三）关于《解释》中非法经营罪的刑法规定
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。《解释》认定非法经营罪的刑法根据是刑法第二百二十五条第（四）项，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。也就是说《解释》把“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的行为放入刑法条文中的“兜底条款”中。其实，根据彩票专营性的特点，彩票应当属于刑法第二百二十五条第（一）项所言“法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。《解释》把“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的行为规定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，实质上抹杀了彩票作为一种特殊商品的本质特性。当然，由于我国《彩票法》的缺位，现有法律法规无法对彩票的性质作出准确定位，所以将其列入“兜底条款”也是《解释》制订者在对彩票行为进行规范时的无奈之举。
四、对常见“六合彩”案件的法律性质分析
对“六合彩”案件必须区别不同的情况分别进行分析，而不能笼统地将所有“六合彩”案件一律以非法经营罪定罪处理。通过上文对《解释》第六条的一些概念认识，可以初步判断一起“六合彩”案件是否符合《解释》第六条而构成非法经营罪的认定标准：一是看行为人有否违反国家规定；二要看行为人有否采用销售、发行形式；三是看行为人有否采用“彩票”这种特定的书面凭证形式。
（一）在国内大量代销香港“六合彩”彩票行为的法律性质认定。
香港赛马会发行的“六合彩”彩票在香港是一种合法的彩票。根据我们有关彩票的国家规定，彩票发行的审批权集中在国务院，而经批准发行的彩票只有两种，即福利彩票和体育彩票。“国内彩票的发行、销售具有国家专营性、垄断性的特点，彩票是国家专卖品，由国家指定的机构统一经营。” 国内彩票这一特点，决定了香港的“六合彩”彩票不能在国内发行、销售。需要注意的是，香港赛马会一再明确表示，内地地下六合彩与香港六合彩是两码事，香港六合彩只在香港合法发行，在外地从未设立过代办机构。所以说，尽管在代销香港“六合彩”彩票的案件中，其资金最终流入香港赛马会的“六合彩”机构，但其代销行为均违反了国内彩票和香港“六合彩”的有关管理规定，其性质上就是私下销售彩票的行为。这种私下销售彩票的行为，正属于《解释》第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的行为，情节严重者，应当按《解释》第六条规定，认定为非法经营罪。
（二）利用香港的“六合彩”进行非法活动的法律性质认定。
1、对称之为“六合彩私彩”案件的法律性质认定：行为人自行设定赔率，擅自印制彩票并进行发行、销售，实质上就是违犯国家彩票发行的许可证制度和市场准入制度，情节严重者，必然会严重影响国家正规的彩票市场管理秩序。发行、销售“六合彩私彩”，同样是对抗国内彩票的国家垄断、专营权。此类案件与上文所述代销香港“六合彩”彩票的行为在法律性质上并无大异，均违反国家有关规定，正符合《解释》中规定的“未经国务院批准擅自发行或变相发行彩票”的行为，故可以依照《解释》第六条定性为非法经营行为。
2、对称之为变种的“六合彩”案件的法律性质认定：国务院国发[2001]35号文等有关国家规定，明确规定对非法彩票的行为予以打击。而变种的“六合彩”案件，因行为人没有采用“彩票”之名，也没有销售、发行之行为，故形式上没有违反国家有关彩票的发行、销售管理规定，因此就不能引用《解释》对其定性为非法经营罪。我们可以把上文所分析的“六合彩私彩”案件与变种的“六合彩”案件作一比较，以便明确变种的“六合彩”案件的法律性质。前者（“六合彩私彩”案件）是通过印制彩票并进行发行、销售，后者（变种的“六合彩”案件）则是通过互联网等方式接受“六合彩”投注；对于下注者来说，前后两者的下注者均存在博彩暴富的赌博心理，表面上都有着赌博行为的共同特点，但前者因存在“彩票”形式和销售、发行行为而主要侵害到国家对彩票市场的管理，危害更为严重，故对发行、销售非法彩票者，情节严重的，以非法经营罪定罪；而后者由于行为人没有采用“彩票”形式，也没有进行销售、发行的行为，不具备国家有关彩票规定的特定形式去干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯特定的许可证制度和市场准入制度，仅仅是庄家与投注者（俗称“赌徒”）利用“六合彩”开奖号码进行的对赌行为，因而就不能认定为非法经营行为。在变种的“六合彩”案件中，如果行为人（庄家）通过设立赌博网站的形式接受投注，则符合了《解释》第二条“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，”属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”，即构成赌博罪。另外，对于实践中行为人只是利用其获取的“六合彩”赌博网站的账号和密码，组织、招引他人在该账号内投注“六合彩”的情形，由于行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，则不能认定其开设赌场，如果符合《解释》中规定的聚众赌博的标准，则应认定为聚众赌博，否则不构成赌博罪。
（三）提供“六合彩”信息案件的法律性质认定。
1、通过印制有关“六合彩”彩票信息的非法印刷品来销售获利，情节严重的，可以认定为非法经营罪。但其法律依据不是上文所述打击赌博违法犯罪的《解释》，而是来自于最高人民法院在1998年12月17日公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第十一条：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
2、如果行为人通过开设网站发展网上会员或者通过手机短信提供特码信息获利的，可以认定为诈骗行为。香港“六合彩”公司每期的中奖号码是经过一定的摇珠等程序合法开出的，任何人都无法预先知悉每期摇出的中奖号码。行为人为牟取利益，利用“彩民”中奖心切、急于发财的心理，隐瞒自己事先并不知悉开奖号码的事实真相，虚构一些所谓的“六合彩特码”，向他人提供虚假信息，使他人信以为真，自愿地交出钱财，正符合诈骗的行为特征。
本文只是对司法实践中常见“六合彩”案件的法律性质作粗浅论述，而从事“六合彩”非法活动的手法层出不穷，“六合彩”案件也绝非本文所述的几种类型。 比如在变种的“六合彩”案件当中，行为人为组织、操纵“六合彩”赌博活动，直接或者指使他人印刷、销售“六合彩”宣传资料，这种行为就触犯了两种罪名---非法经营罪与赌博罪。这种案件，究竟如何定性，择一重罪认定还是数罪并罚？值得深入研究。
（作者单位：广东省人民检察院）
——见2005年1月17日《中新网》：公安部透露，六合彩、私彩赌博，边境赌场赌博以及网络赌博已成为当前中国影响最大、危害最严重的赌博活动。
——全国集中打击赌博违法犯罪活动专项行动协调小组办公室在今年4月２０日公布了由最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合挂牌的第二批重点督办案件，其中下列7件案件属于“六合彩”案件：广西柳州市王辉“六合彩”赌博案；福建省南平市欧阳思吉等人“六合彩”赌博案；江西省修水县“六合彩”系列赌博案；广西桂林市“１•２７”非法印刷“六合彩”资料案；辽宁省沈阳市“３•１８”“六合彩”赌博案；福建省莆田市蔡福添、陈国龙开设“六合彩”网站提供赌博信息案；福建省厦门市陈毅伟开设网站提供“六合彩”赌博信息案。
——见《人民网》2004年09月09日转载《新京报》的报道。
——见2003年6月24日《特区法制报》，摘自“新华网.海南频道”。
——见《法制日报》 2001年1月17日报道。
——见 2003年11月20日《新京报》----文章《揭秘“六合彩”短信诈骗背后的产业链》
