煤矿建设项目安全设施监察规定

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行政机关赔偿协议程序

马怀德

如果说行政复议、行政诉讼是解决行政行为合法性的基本方式和途径，那么行政赔偿程序则是实现赔偿责任的根本手段。从世界许多国家看，行政赔偿程序通常分为二大阶段，第一阶段由行政机关内部解决赔偿责任问题；第二阶段由法院解决赔偿问题。由于体制上的差异，各国在行政行政赔偿程序的两个阶段既存在一些相通的内容，也各具特色。在我国，由于受行政复议、诉讼制度的影响，赔偿程序更为复杂。因此，如何借鉴有益的国外经验并结合目前我国实际，确定一套完备的行政赔偿程序显得十分必要。
一、行政机关先行处理原则

绝大多数国家均采用行政机关先行处理原则解决赔偿问题。该原则因赔偿方式上的差别又被称为协议先行原则、穷尽行政救济原则等。在美国，涉及国家赔偿的案件，大约有80%至90%是在行政机关得到解决的。在捷克，司法部和财政部有权审查所有违法决定案件，赔偿诉讼以前的初审目的是为了通过友好的方式，在法庭之外解决争端。先行处理原则的主要含义是，赔偿请求权人向法院提起赔偿诉讼前，一般须经过赔偿义务机关先行处理，或与赔偿义务机关先行协商，若不能达成协议或请求权人不满意行政处理决定，或赔偿义务机关逾期不处理，才可以向法院起诉。先行处理犹如一张过滤网，将行政机关能够自行解决的赔偿限制在行政机关内部，而不进入司法程序。一方面减少了法院诉源和讼累，减轻了法院在处理赔偿事件上的负担；另一方面又方便了当事人，使受害者可以不经过复杂繁琐的诉讼程序及时得到赔偿，同时也是对赔偿义务机关本身的尊重。当然，这一原则也有某种局限性，强制要求所有受害人向侵权机关申请并协商赔偿问题，可能造成一部分受害人不敢或不愿与侵权机关继续合作的结果，因受害人从心理上更倾向于第三者充任裁判人。
（一）两种先行处理模式
从行政机关处理赔偿事务的方式看、行政机关先行处理分"决定式"和"协议式"两种。它们在处理方式和结果上有一定差异。

"决定式"的最突出特点是：行政赔偿义务机关对受害人的请求采用"决定"形式处理，一般不与请求权人进行协商或讨论，受害人只能被动接受或拒绝此决定。例如，我国行政诉讼法第67条第2款规定："公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼"。这里虽未明确提出"决定"为解决方式，但其内容实际排除了正式协商形式，而只用了"处理"一词。规定虽然含糊，但实践中多采用半协商半裁决形式。奥地利《国家赔偿法》第8条也规定："被害人应先向有赔偿责任之官署以书面请求赔偿。书面送达官署三个月后，未经官署确认，或在此期间内对赔偿义务全部或一部分拒绝者，被害人得以官署为被告提起民事诉讼。"韩国、瑞士也有类似规定。

"协议式"则以赔偿义务机关与受害人双方协商为基础，以协议为最终处理结果。许多国家和地区之所以采用"协议"方式，主要是考虑到赔偿争议复杂多端，要求当事人间能够共同协商，对损害赔偿额请求达成折衷妥协方案。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2675条第1项规定："除非请求权人先向有关联邦行政机关提出赔偿请求，而且被请求之行政机关……作出终局之拒绝，不得对美国政府……提起请求金钱赔偿的民事诉讼"；该法2672条规定："对于受害人的请求，每一联邦行政机关的首长或其指定人必须依法予以考虑，评估、调解、决定或妥协、和解、受害人如果接受了这种决定或妥协、和解，则发生终局之效力，不得再行请求或起诉"。
（二）先行处理程序的提起方式
在行政机关内部提起赔偿请求一般有两种方式，一为单独请求赔偿；二为附带提出赔偿请求。

如果受害人仅就赔偿问题向行政机关单独提出请求，而不涉及其他要求，则视为单独式请求。行政赔偿义务机关接受这类请求无须确认行政行为的合法性，只需就侵权事实成立与否及赔偿数额等问题与受害人共同协商，达成共识。例如，某公民在被拘留期间，受到警察刑讯和殴打，如果他仅就被殴打受到损害请求行政机关赔偿，赔偿义务机关无须审查该殴打行为合法与否，而只须确定损害人因其合法权益受到该行为侵犯造成损失而请求的行政赔偿。我认为这一范围过窄。单独式请求包括两部分，一是对已经确认为违法侵权的行为向赔偿义务机关提出赔偿请求；二是对无须确认的明显违法行政行为直接向行政机关提出赔偿请求。因为行政侵权行为很普遍，确认机关却只有行政机关和司法机关。如果要求所有受害人对侵权行为提起赔偿请求之前都要经过确认阶段，势必增加受害人的负担。况且有很大一部分行政侵权行为明显损害事实，而不涉及确认其合法与否问题，更无须通过复议或诉讼途径先确认为违法，再向行政赔偿义务机关请求赔偿。如行政机关公务员殴打侮辱行为、狱政管理中的事实行为等，既不属于行政复议和诉讼范围，也没有适当的确认机关，因此，赋予受害人直接的请求是必要的，即受害人可就赔偿问题直接向行政机关单独提起，由赔偿义务机关与受害人协商处理。

附带式请求，是指行政赔偿请求权人在提出行政复议或其他审查行政行为合法性程序的同时，附带请求以审查行政行为合法性、适当性为主要内容，以赔偿损失为附带内容。受害人可在提起行政复议或行政申诉，在要求有权机关审查并确认某一行政行为的合法性的同时，还可以附带要求侵权机关赔偿其损害。当然，附带式请求往往须经过两道不同的程序，一是先确认行政行为违法或不当，二是就违法和不当的行政行为所遭受的损害提出赔偿请求。由于确认机关未必都是赔偿义务机关，因此，会出现确认机关与原机关共同承担赔偿责任，或确认机关责令原机关承担赔偿责任的情形。例如，我国行政复议条例第44条规定："被申请人作出的具体行为侵犯申请人的合法权益造成损害，申请人请求赔偿的，复议机关可以责令被申请人按照有关法律、法规和规定负责赔偿"。
二、赔偿请求权及受理
在行政机关内部赔偿程序中，受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关受理请求都必须符合一定条件，履行法定手续。这些要件和手续大致可以分为两大类：
（一）实体要件
请求权人向赔偿义务机关请示赔偿，应当具备以下实体要件：

1.请求权人原则上是因行政机关及公务员执行职务行为而直接受损害的人。如被违法拘留的人，被非法没收财物的人，被殴打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其继承的、被抚养人、支付丧葬费的人为请求权人。未成年人和精神病人等无行为能力人，限制行为能力人受侵害而提出赔偿请求时，由其法定代理人代理。
2.被请求人为行政赔偿义务机关。

3.请求依据是能够证明的损害事实。包括已受损失和必然的可得利益损失，不是假想、预料、期待的非现实损害，以及相关的法律文件，包括确定行政机关赔偿义务和受害人请求权的一般赔偿法和特别法。
（二）程序要素

从许多国家、地区行政赔偿立法及实践看，程序要素是请求权人提出赔偿请求，行政赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、形式要求等综合因素。它主要包括：书面申请、法定期限内提出、行政机关决定或协议期限、协议及赔偿金额限制等。
1.书面请求

受害人等向赔偿义务机关提出赔偿请求，须以书面形式进行。请求赔偿行为属要式法律行为，因此，仅以口头表示请求赔偿的意思是不够的，难以构成具有法律效力的法律行为，例如，《美国联邦侵权赔偿法》第2401条规定："除非于求偿权发生后二年内对于有关联邦行政机关以书面提出赔偿请求，……对于美国联邦政府的侵权行为之诉，即归于消灭。"我国法律目前并未规定向行政机关提起赔偿请求须以书面形式为之，但实践中做法则多采用书面形式。如行政复议程序中附带请求赔偿的，须以复议申请书为基础提出附带请求，一般均采用书面形式。
2.法定期限内提出请求

向行政机关提出赔偿请求，必须在法定期限内提起，这与诉讼上的消灭时效是一致的。许多国家、地区的法律都明确规定了国家赔偿的请求期限，即请求权的消灭时效。其意义在于督促权利人及时行使求偿权利，义务人早日履行其义务，以免时过境迁，发生举证困难，解除请求人与赔偿机关及公务员的顾虑。如果请求权人不能在法定期限内向赔偿义务机关或其他有关机关提出赔偿请求，则丧失胜诉权，即丧失要求法院强制义务人履行义务的权利。当然，即使在时效届满的情况下，权利人仍提出请求，义务人主动履行义务的，权利人仍有权受领。行政赔偿的请求期限也就是消灭时效、诉讼时效。由于它与民事赔偿有一定区别，因此多采用短时效。
3.行政机关决定或与请求人协议的时限

赔偿义务机关收到赔偿请求权人的书面申请后，一般会出现三种结果，一是认为无赔偿义务，作出拒绝赔偿的决定；二是认为可以赔偿，与请求权人进行协议；三是既不拒绝，也不协议而是拖延不答复。为了保证请求权人及时获得赔偿，督促赔偿义务机关尽早履行义务，许多国家和地区的法律均规定了赔偿义务机关作出决定或协议的期限。例如，韩国法律规定赔偿审议会作出认可或拒绝的期限为两个月，超过两个月不作决定的，赔偿请求权人可直接起诉。奥地利法律规定，被害人提出赔偿请求三个月内，如赔偿义务机关拒绝或未确认，被害人有权起诉。

规定行政赔偿义务机关受理请求后的决定或协义期限有利于尽快解决赔偿纠纷，防止一案久拖不决，损害当事人的权益和行政效率。我国目前尚无明确规定，根据行政复议条例规定，附带请求行政赔偿的，与复议期限一致，复议机关应在两个月内作出裁决。今后国家赔偿立法也可规定为两个月的协议或决定期限。
4.协议或决定赔偿的金额限制

为了防止行政机关为安抚受害人滥用赔偿权，有些国家和我国台湾规定行政机关自行决定赔偿数额的限制。美国《联邦侵权赔偿法》规定，行政机关对超过25000美元作出赔偿裁决，妥协与和解，应事前获得司法部长或其指定人的批准始为有效。我国台湾"国家"赔偿法施行细则规定：赔偿义务机关有权在一定金额限度内，迳行决定赔偿金额，超过限度，应报请其直接上级机关决定。金额限度，由行政院依据机关等级、性质、事权大小和经济状况决定。我国现行法律法规对此尚无规定，可以考虑在今后的国家赔偿法细则中对不同级行政机关决定赔偿的数额予以规定和限制。
三、行政机关作出赔偿决定或协议的效力

赔偿请求权人与赔偿义务机关达成的协议或赔偿义务机关作出的裁决具有确定力和拘束力，双方当事人不得随意反悔更改，这是多数国家法律所明确规定的。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2672条规定，除非前项之行政调解系以欺诈方式达成，行政机关所为的妥协、和解、裁决或决定，在本法关于对美国联邦政府基于侵权行为而提起的民事诉讼的规定限制下，对联邦政府全体官员均有终局的效力"。"请求权人接受前述的裁决、和解或妥协，对于该请求权人应产生终局的拘束力，并对美国联邦政府及其人员因其行为或不行为所生的赔偿请求构成完全之免除"。

国务院


国务院关于发布改革劳动制度四个规定的通知

一九八六年七月十二日

《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》和《国营企业职工待业保险暂行规定》，业经全国省长会议讨论修改和国务院常务会议通过，现予发布。请你们根据中共中央、国务院发出《关于认真执行改革劳动制度几个规定的通知》（中发〔1986〕9号文件）精神，结合实际情况，认真做好准备工作，从一九八六年十月一日起开始实施。现将有关问题通知如下：
一、统一思想，提高认识。要采取自上而下、先党内后党外、先骨干后群众的步骤，层层组织传达、学习四个规定，深入地做好干部、群众的思想政治工作。宣传部门和新闻单位，要按照统一的宣传提纲和统一部署，有计划有步骤地开展宣传工作，防止各行其是。几个《规定》见报的时间，要同有关部门联系。
二、认真做好改革的准备工作。要在七八九三个月抓紧研究落实有关的各项配套政策和措施，制定实施细则，搞好干部培训。要加强劳动人事部门的组织建设，相应地建立劳动争议仲裁和社会劳动保险机构，并充实和加强劳动服务公司。
考虑到北京、天津等地的具体情况，这两个市实行劳动合同制的时间可以适当推迟。
三、废止“子女顶替”制度。“子女顶替”制度实行多年，弊病甚多，必须废止。考虑到部分家居农村的老工人的实际情况，在贯彻执行中允许适当灵活一些，即对一九五七年底以前参加工作、家居农村的老工人，在他们办理退休手续后，允许其一名农村的适龄未婚子女到父母原工作单位的城镇，参加全民所有制单位或集体所有制单位的招工考试或考核，在同等条件下优先录用。被录用的，由当地劳动部门办理录用手续，公安、粮食部门办理户、粮关系转移手续，退休工人本人的户、粮关系同时迁回农村；未被录用的，仍应留在农村劳动。
“内招”职工子女的办法也必须废止。矿山井下、野外勘探、森林采伐、盐业生产等四个行业是否继续“内招”职工子女，由国务院有关主管部门与省、自治区、直辖市人民政府商定。
四、国家机关、事业单位今后招用工人，应当比照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《国营企业招用工人暂行规定》执行。合同制工人的养老保险和待业保险基金的来源，机关从行政费中列支，事业单位从事业费中列支。
五、劳动制度的改革，关系广大群众的切身利益，牵涉面广，政策性强，各级人民政府要切实加强领导，精心部署。各有关部门要积极配合，协调行动。各地准备和贯彻实施四个规定的情况，应分别在今年九月中旬和十二月中旬向国务院报告，实施中的重要情况和问题要随时报告。

附：国营企业实行劳动合同制暂行规定

一九八六年七月十二日

第一章 总 则
第一条 为改革国营企业（以下简称企业）的劳动制度，增强企业活力，充分发挥劳动者的积极性和创造性，保障劳动者的合法权益，促进社会主义现代化建设，特制定本规定。
第二条 企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人，除国家另有特别规定者外，统一实行劳动合同制。用工形式，由企业根据生产、工作的特点和需要确定，可以招用五年以上的长期工、一年至五年的短期工和定期轮换工。不论采取哪一种用工形式，都应当按照本规定签订劳动合同。
企业招用一年以内的临时工、季节工，也应当签订劳动合同。
第三条 劳动合同制工人与所在企业原固定工人享有同等的劳动、工作、学习、参加企业的民主管理、获得政治荣誉和物质鼓励等权利。

第二章 招收录用
第四条 企业招用劳动合同制工人，应当在当地劳动行政主管部门指导下，贯彻公开招收、自愿报名、德智体全面考核、择优录用的原则。由企业向当地劳动行政主管部门办理录用手续。对重新就业的工人，企业应当注重实际技能的考核，经过考核合格的，优先录用。
第五条 对劳动合同制工人，应当建立《劳动手册》制度。
《劳动手册》由劳动人事部统一制发。
第六条 企业招用劳动合同制工人，应当订明试用期。试用期为三个月至六个月，由企业根据不同工种具体确定。

第三章 劳动合同的订立、变更、终止和解除
第七条 企业与被招用的工人签订劳动合同时，必须遵守国家政策和法规的规定，坚持平等自愿和协商一致的原则，以书面形式明确规定双方的责任、义务和权利。劳动合同一经签订，就受到法律保护，双方必须严格遵照执行。
第八条 劳动合同的内容应当包括：
（一）在生产上应当达到的数量指标、质量指标，或应当完成的任务；
（二）试用期限、合同期限；
（三）生产、工作条件；
（四）劳动报酬和保险、福利待遇；
（五）劳动纪律；
（六）违反劳动合同者应当承担的责任；
（七）双方认为需要规定的其他事项。
第九条 劳动合同期限，由企业和工人协商确定。
劳动合同期限届满，应即终止执行。由于生产、工作需要，在双方完全同意的条件下，可以续订合同。
轮换工的劳动合同，期限届满时必须终止。
第十条 企业经上级主管部门批准生产、调整生产任务，或者由于情况变化，经合同双方协商同意，可以变更合同的相关内容。
第十一条 劳动合同制工人因生产、工作需要，或按照国家有关规定，需要跨地区转移工作单位时，经有关地区劳动行政主管部门协商同意，并办理户口和退休养老基金的转移手续，可以与所在企业解除劳动合同，与所需单位签订劳动合同。
第十二条 在下列情况下，企业可以解除劳动合同：
（一）劳动合同制工人在试用期内，经发现不符合录用条件的；
（二）劳动合同制工人患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作的；
（三）按照《国务院关于国营企业辞退违纪职工暂行规定》，属于应予辞退的；
（四）企业宣告破产，或者濒临破产处于法定整顿期间的。
第十三条 劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养，以及被判刑的，劳动合同自行解除。
第十四条 劳动合同制工人在下列情况下，企业不得解除劳动合同：
（一）劳动合同期限未满，又不符合第十二条规定的；
（二）患有职业病或因工负伤并经劳动鉴定委员会确认的；
（三）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女工在孕期、产假和哺乳期间的；
（五）符合国家规定条件的。
第十五条 在下列情况下，劳动合同制工人可以解除劳动合同：
（一）经国家有关部门确认，劳动安全、卫生条件恶劣，严重危害工人身体健康的；
（二）企业不能按照劳动合同规定支付劳动报酬的；
（三）经企业同意，自费考入中等专业以上学校学习的；
（四）企业不履行劳动合同，或者违反国家政策、法规，侵害工人合法权益的。
第十六条 任何一方解除劳动合同，必须提前一个月通知对方，方可办理解除劳动合同的手续。
解除劳动合同，企业应当报请上级主管部门和当地劳动行政主管部门备案。
一方违反劳动合同，给对方造成经济损失的，应当根据其后果和责任大小，予以赔偿。
第十七条 企业解除劳动合同，应当征求本企业工会的意见。

第四章 在职和待业期间的待遇
第十八条 劳动合同制工人的工资和保险福利待遇，应当与本企业同工种、同岗位原固定工人保持同等水平，其保险福利待遇低于原固定工人的部分，用工资性补贴予以补偿。工资性补贴的幅度，为劳动合同制工人标准工资的15％左右。
劳动合同制工人的奖金、津贴、保健食品、劳动保护用品、口粮补差和物价补贴等待遇，应当与所在企业同工种原固定工人同等对待。
第十九条 重新就业的劳动合同制工人，仍从事原工种的，经考核合格后，按照原工资等级支付工资；改变工种的，试用期间的工资按照不低于二级工工资标准支付，试用期满后考核定级。
第二十条 劳动合同制工人患职业病或因工负伤，以及女工孕期、产假和哺乳期间，应当与所在企业同工种的原固定工人同等对待。
第二十一条 劳动合同制工人患病或非因工负伤，按其在本单位工作时间的长短，给予三个月至一年的医疗期。在本单位工作二十年以上的，医疗期可以适当延长。在医疗期内，其医疗待遇和病假工资与所在企业原固定工人同等对待。医疗期满后因不能从事原工作被解除劳动合同的，由企业发给相当于本人标准工资三个月至六个月的医疗补助费。
第二十二条 劳动合同制工人因工或因病死亡的丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、救济费，应当与所在企业原固定工人同等对待。
第二十三条 劳动合同制工人因合同期满或属于第十二条（二）项和第十五条规定情况，解除劳动合同时，企业应当按照其在本企业工作年限，每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费；但是，最多不超过十二个月的本人标准工资。
按照第十二条（三）项规定被解除劳动合同的，或按照第十三条规定自行解除劳动合同的，以及自行离职的，不发给生活补助费。
第二十四条 劳动合同制工人，其公休假、婚丧假、探亲假、上下班交通费补贴，取暖和防暑降温补贴等，应当与所在企业原固定工人同等对待。
第二十五条 劳动合同制工人待业期间，按照国家规定领取待业救济金和医疗补助费。

第五章 退休养老期间的待遇
第二十六条 国家对劳动合同制工人退休养老实行社会保险制度。退休养老基金的来源，由企业和劳动合同制工人缴纳。退休养老金不敷使用时，国家给予适当补助。
企业缴纳的退休养老基金，在缴纳所得税前列支，缴纳的数额为劳动合同制工人工资总额的15％左右。由企业开户银行按月代为扣缴，转入当地劳动行政主管部门所属的社会保险专门机构在银行开设的“退休养老基金”专户。对逾期不缴者，按照规定加收滞纳金。
劳动合同制工人缴纳的退休养老基金数额为不超过本人标准工资的3％。由企业按月在工资中扣除，向当地劳动行政主管部门所属的社会保险专门机构缴纳。
退休养老基金存入银行的款项，按照城乡居民个人储蓄存款利率计息，所得利息转入退休养老基金项下。
第二十七条 劳动合同制工人的退休养老待遇包括：退休费（含国家规定加发的其他补贴、补助）、医疗费和丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、救济费。
劳动合同制工人退休后，按月发给退休费，直至死亡。退休费标准，根据缴纳退休养老基金年限长短、金额多少和本人一定工作期间平均工资收入的不同比例确定，医疗费和丧葬补助费，供养直系亲属抚恤费、救济费，参照国家有关规定执行。
对缴纳退休养老基金年限比较短的工人，其退休养老费用可以一次发给。
第二十八条 劳动合同制工人退休养老工作，由劳动行政主管部门所属的社会保险专门机构管理，其主要职责是筹集退休养老基金，支付退休养老费用和组织管理退休工人。

第六章 组织管理
第二十九条 劳动合同制工人在企业工作期间，由企业负责管理；在待业期间，由当地劳动行政主管部门所属的劳动服务公司负责管理。
第三十条 劳动行政主管部门有监督、检查劳动合同履行情况的责任和权力。
第三十一条 劳动合同双方发生劳动争议时，应当协商解决；协商无效的，可以向当地劳动争议仲裁委员会申诉，由劳动争议仲裁委员会仲裁；对仲裁不服的，可以向当地人民法院起诉。

第七章 附 则
第三十二条 国家机关、事业单位和社会团体在常年性岗位上招用的工人，应当比照本规定执行。
第三十三条 本规定第四、五章不适用矿山、建筑、装卸、搬运行业从农村招用的户、粮关系不变的劳动合同制工人，以及从城镇招用的临时工、季节工，他们的劳动报酬、保险福利待遇，按照国家有关规定执行。
第三十四条 省、自治区、直辖市人民政府可以根据本规定制订实施细则，并报劳动人事部备案。
第三十五条 本规定由劳动人事部负责解释。
第三十六条 本规定自一九八六年十月一日起施行。