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市人民政府关于印发《十堰市国有资产权属交易暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 19:28:30  浏览:8060   来源:法律资料网
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市人民政府关于印发《十堰市国有资产权属交易暂行办法》的通知

湖北省十堰市人民政府


市人民政府关于印发《十堰市国有资产权属交易暂行办法》的通知

十政发[2002]18号
各县市区人民政府,白浪开发区管委会,市政府各部门,各县级事业单位,各大中型企业:
  《十堰市国有资产权属交易暂行办法》已经市政府第54次常务会议研究同意,现印发给你们,望遵照执行。

                          二○○二年七月二十二日

             十堰市国有资产权属交易暂行办法
                  市财政局

  第一条 为进一步推行经营城市工作,加快民营化和市场化进程,最大限度地盘活城市存量资产,建立规范的产权交易运作机制,根据有关法律法规和《湖北省国有资产产权交易管理暂行办法》,特制定本暂行办法。
  第二条 本办法所指的国有资产,包括有形资产和无形资产。(一)国有企业资产或国家股股权;(二)政府及各部门需要出让的办公楼及其闲置资产;(三)用于商业、工业、旅游、娱乐、金融、房地产开发等项目的国有土地使用权;(四)城市基础设施、公共设施的开发权和经营权;(五)城市道路、绿地、路灯、桥梁、公共或重点建筑物等城市空间的广告发布权;(六)城市道路、桥梁、大型公共设施、住宅小区及地点的冠名权;(七)城市出租车经营权及新开紧俏公交线路经营权;(八)其他依法可以出让的资产。
  第三条 国有资产出售由市财政局组织有关部门在充分论证的基础上确定出售对象和范围,委托具有评估资格的中介机构评估后,由出让方依法提出出售方案和申请,报市政府批准后实施。
  第四条 进一步规范产权交易行为。鼓励有资质的中介机构,依法承办国有资产的评估、验资、拍卖、出售和公证。
  第五条 国有资产的出售,必须遵守公开、公平、公正的原则。任何组织和个人购买国有资产一律实行平等竞争。
  第六条 出售国有资产,出让方须向产权交易中介机构提供以下文件:
  1、出让申请书;
  2、出让的批准文件;
  3、出让方的资格证明;
  4、产权界定及产权归属的证明;
  5、资产评估报告及确认文件;
  6、产权交易机构要求出具的其他材料。
  第七条 产权交易中介机构在受理委托申请和有关文件后,必须按照有关规定严格核查出让方提供的文件、证书,符合交易条件的予以受理。
  第八条 资产出售主要采取公开拍卖的办法,个别采取协议出让,国有股和国有法人股转让,需报经市政府批准。
  第九条 购买方在交易前,应向产权交易机构提供下列文件:
  1、购买申请;
  2、法人、其它组织的资格证明和自然人的身份证明;
  3、资信证明;
  4、产权交易机构要求提供的其他文件;
  第十条 买卖双方故意串通、提供虚假文件,违背公平交易原则,造成国有资产损失的应依法追回,并对有关责任人员给予行政处分,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十一条 产权交易机构违反本办法,弄虚作假,玩忽职守,损害交易双方合法权益,造成国有资产损失的,由有关部门依法处理。
  第十二条 买卖双方成交后,应签订书面成交合同,并办理公证手续。产权交易机构凭成交合同签发产权交易成交确认书,买卖双方凭合同和确认书到财政、土地、房产、工商、税务等部门办理产权登记过户及相关手续。
  第十三条 国有资产出售收入的使用与管理。国有资产出售收入在支付有关费用后全部上缴财政。主要用于以下几个方面:
  1、安置职工。企业采取整体出售的,其安置职工的有关费用,按十政发〔2000〕43号文件规定,经劳动保障部门审查核实后从出售收入中列支。
  2、清偿债务。企业整体出售或拍卖后,其债务从出售或拍卖收入中按比例清偿。
  3、投入社会经济新的项目。
  第十四条 在资产出售过程中,涉及到资产评估、交易、拍卖、公证、验资等中介服务性收费,其收费标准按收费主管部门规定的现行最低标准为基数协商确定。
  第十五条 本暂行办法适用于城区国有资产的出售。各县(市)可根据本暂行办法,结合本地实际,制定相应办法。
  第十六条 本暂行办法由市财政局负责解释。
  第十七条 本暂行办法自发布三十日后实施。





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鞍山市劳动力市场管理规定

辽宁省鞍山市人民政府


鞍山市劳动力市场管理规定

 (1998年2月18日 鞍山市人民政府令第七十六号)


  《鞍山市劳动力市场管理规定》业经市政府第十二届四次常务会议讨论通过,现予发布施行。

第一章 总则


  第一条 为适应社会主义市场经济发展的需要,维护劳动力供求双方的合法权益,建立统一、开放、竞争有序的劳动力市场,根据《辽宁省劳动力市场管理条例》,结合我市劳动用工的具体情况,特制定本规定。


  第二条 凡在我市行政区域内择业求职,招用人员以及从事职业介绍活动的单位及个人必须按照本规定执行。


  第三条 各级人民政府应当把培育发展劳动力市场纳入社会经济发展规划,采取措施建立和完善劳动力市场,积极促进劳动就业事业的发展。


  第四条 市、县(市)、区劳动行政部门是本级人民政府劳动力市场的主管机关,负责对本行政区域内劳动力市场的规划、建设、组织、协调、管理和监督。其所属的劳动就业服务机构受劳动行政部门委托,具体负责劳动力市场工作。
  工商行政管理机关依法参与监管劳动力市场,依法确认开办劳动力市场的主体资格,协助劳动部门核发《务工经营许可证》,对各类劳务广告、合同等实施监督检查。
  公安、财政、物价、城建、税务等部门,按照各自职责,做好劳动力市场的管理工作。


  第五条 任何单位和个人对违反本规定的行为有权检举和控告。劳动行政部门应当建立检举控告受理制度和劳动监察制度,对违反本规定的行为依法进行查处。
第二章 职业介绍





  第六条 各级劳动行政部门应当兴办职业介绍机构,开展职业介绍活动,允许其它单位和公民开办职业介绍机构。


  第七条 开办职业介绍机构,必须具备下列条件:
  (一)有机构名称和章程;
  (二)有明确的服务宗旨和业务范围;
  (三)有3名以上熟悉劳动法律、法规、方针政策及业务知识并取得资格证书的专职工作人员;
  (四)有固定的服务场所和相应的工作条件;
  (五)有5万元以上的开办资金;
  (六)法律、法规规定的其他条件。


  第八条 劳动行政部门开办的职业介绍机构,由同级人民政府审批;其它单位和公民开办职业介绍机构由市以上劳动行政部门审批。经批准的发给《职业介绍许可证》,并持《职业介绍许可证》到工商行政管理部门进行注册登记,领取《营业执照》后,方可从事职业介绍活动。


  第九条 职业介绍机构从事职业介绍活动必须使用劳动行政部门统一印制的职业介绍信、求职登记表、委托招聘协议书。


  第十条 职业介绍机构应为用人单位和求职者提供下列服务:
  (一)提供劳动力供求信息;
  (二)办理用人和求职登记;
  (三)为职业培训单位和求职人员提供培训信息;
  (四)组织劳动力供求双方洽谈;
  (五)受用人单位委托组织招用劳动者;
  (六)提供劳动政策咨询和就业指导;
  (七)为企业职工余缺调剂提供服务;
  (八)指导用人单位和择业求职人员依法签订劳动合同;
  (九)劳动行政部门批准的其他服务项目。


  第十一条 职业介绍机构不得有下列行为:
  (一)与职业介绍无关的经营活动;
  (二)超越规定范围从事职业介绍活动;
  (三)出租、转让、转借《职业介绍许可证》;
  (四)以欺诈、诱惑或者胁迫的方式进行介绍活动;
  (五)提供虚假的劳动力供求信息;
  (六)为用人单位发布未经劳动行政部门审查同意的招用劳动者广告;
  (七)为无劳动行政部门核发的择业求职证件的人员介绍就业;
  (八)为未满十六周岁的未成年人和在校中、小学生介绍就业;
  (九)介绍求职人员从事法律、法规禁止从事的职业;
  (十)其它损害求职者和用人单位合法权益的活动。


  第十二条 劳动行政部门对职业介绍机构实行年审制度,职业介绍机构未经年审或者年审不合格的,不得继续从事职业介绍活动。


  第十三条 职业介绍机构更名、换址或停办,应提前30日向原审批开办的劳动行政部门和注册登记的工商行政管理部门申报,经审核同意后,办理有关手续,并由劳动、工商部门予以公告。


  第十四条 职业介绍机构实行有偿服务,可以向用人单位和求职者收取中介服务费,具体收费标准按财政、物价规定的标准执行。
  对退伍军人、残疾人、失业2年以上的职工、归国华侨的职业介绍,劳动行政部门开办的职业介绍机构实行免费服务。


  第十五条 职业介绍机构必须遵守劳动法律、法规和规章,定期向劳动行政部门报送业务报表和报告工作情况,接受劳动行政部门的管理、指导和监督,并按有关规定缴纳税费。

第三章 求职与招用人员





  第十六条 求职者必须具备下列条件:
  (一)年满十六周岁以上;
  (二)具有一定的劳动能力;
  (三)持有下列证件:
  1、市内城镇户口的失业青年,持有《居民身份证》、《失业证》和技能培训证书;
  2、本市失业职工、下岗职工持有《居民身份证》、《失业证》或《下岗职工就业证》;
  3、外来劳动力持原居住地《居民身份证》、《外出人员就业登记卡》和计划生育证明到我市公安机关申办《暂住证》,到劳动就业服务机构办理求职证件。


  第十七条 外国人和港澳台人员在本市行政区域内求职的,须按国家有关规定办理手续,并在市劳动行政部门开办的市职业介绍机构办理求职登记。


  第十八条 成建制单位来鞍务工,必须持《营业执照》副本、职工花名册、法定代表人身份证明到市劳动就业服务机构办理集体务工手续。未办理集体务工手续的不得务工。


  第十九条 凡本市行政区域内用工单位实行用工预报备案制。用工单位根据生产经营需要,有权自主招工,但须在招工前30日向市、县(市)、区劳动就业服务机构申报,经资质审核后方可实施招工。


  第二十条 用工单位招用人员,要在劳动就业服务机构指导下,遵循“面向社会、公开招收、全面考核、择优录用”的原则,按照规定的程序进入劳动力市场招工。


  第二十一条 用工单位面向社会公开招工,可以采取下列方式:
  (一)委托职业介绍机构招工;
  (二)通过劳动力交流洽谈会招工;
  (三)在新闻媒介刊播招工广告招工。


  第二十二条 用工单位在新闻媒介发布招工广告,需持单位证明到市、县(市)劳动就业服务机构办理刊播招工广告证明,未经审查批准的招工广告,广告经营部门不得向社会发布。用工单位和个人不得私自张贴招工广告。


  第二十三条 用工单位招用人员要按照先培训、后就业的原则,优先招用专业对口、经过劳动预备制培训合格的人员。如特殊原因招用专业不对口人员需进行岗前培训,培训期满合格后,办理录用手续。选择特殊工种应提供相应的职业资格证书。凡属定向招生须经市劳动就业服务机构进行资质审核备案后,方可进行招生。


  第二十四条 用工单位招用人员,应首先安置本单位下岗职工;无法满足生产需要时,可从社会招用,并按一定比例招用下岗职工和失业职工。


  第二十五条 用工单位因特殊岗位、工种需要招用外来劳动力,须经市、县(市)劳动就业服务机构批准后方可招用。


  第二十六条 用人单位招用人员,不允许以民族、种族、性别、宗教信仰做为限定条件。国家规定的不适合妇女的工种和岗位除外。


  第二十七条 用工单位招用下岗职工从事劳务性工作,应签订短期劳动合同。


  第二十八条 用工单位招用人员不得以各种形式收取抵押金、集资款等费用,不得扣留任何证件。


  第二十九条 用工单位无论采取何种用工方式,对所招用人员都必须依法签订书面劳动合同,并在30日内持有关证件到劳动就业服务机构办理劳动用工登记手续。

第四章 法律责任





  第三十条 职业介绍机构违反本规定,由市、县(市)劳动行政部门依照下列规定处罚:
  (一)擅自开办职业介绍机构,从事职业介绍活动的,责令停止活动没收违法所得,并处以违法所得5倍以下罚款;
  (二)出卖、伪造、涂改、出租、转让、转借《职业介绍许可证》的,没收违法所得,并处以1万元至3万元罚款;
  (三)从事与职业介绍无关的活动和超越规定范围从事职业介绍活动的,责令改正;情节严重的,吊销《职业介绍许可证》,没收违法所得,并处以违法所得1至2倍的罚款;
  (四)以欺诈、诱惑、胁迫方式进行职业介绍活动,或者提供虚假劳动力供求信息的,吊销《职业介绍许可证》,没收违法所得,并处以违法所得5倍以下罚款;
  (五)为无劳动行政部门核发的择业求职证件的人员介绍就业的,责令改正,并按介绍人数处以每人500元以下罚款;
  (六)未经年审或者年审不合格,继续从事职业介绍活动的,责令停业整顿;经整顿仍不合格的,吊销《职业介绍许可证》。


  第三十一条 用人单位违反本规定,由市、县(市)、区劳动行政部门依照下列规定处罚:
  (一)未经审批擅自跨地区招用人员或者未通过职业介绍机构自行招用外来劳动力以及招用无劳动行政部门核发择业求职证件的人员的,按招用人数处以每人1000元以下罚款;
  (二)以招用人员为名,谋取不正当利益的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得1至5倍罚款;
  (三)招用人员时收取抵押金、集资款等费用或扣留证件的,责令退还,并按招用人数处以每人1000元以下罚款。


  第三十二条 违反本规定,擅自介绍、招用未满16周岁的未成年人就业,或者介绍、招用求职人员从事法律法规禁止从事的职业的,由市、县(市)劳动行政部门责令改正,并按介绍、招用人数处以每人2000元至5000元罚款;对求职人员造成损害的,依法承担赔偿责任。


  第三十三条 违反本规定,涉及工商和物价管理职责的,由工商和物价部门实施处罚。


  第三十四条 劳动力市场管理人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;给当事人造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则




  第三十五条 本规定所称劳动就业服务机构是指受劳动行政部门委托,负责管理劳动就业工作的市、县(市)、区劳动就业服务总公司。


  第三十六条 本规定由市劳动局负责解释。


  第三十七条 本规定自发布之日起施行。《鞍山市社会劳动力管理暂行规定》(鞍政发〔1988〕1号文件)、《鞍山市劳务市场管理暂行办法》(鞍政发〔1988〕11号文件)同时废止。




“律师费转付制度”的可行性研究


鄂州大学文法系 钱雄伟


律师费转付制度,是指从法律上确立由有关责任方(过错方)承担无辜方或无过错方因采取法律救济措施(如提起诉讼、仲裁)而产生的律师费(如由败诉方承担胜诉方的律师费、刑事案件中的被告人确认有罪后承担受害人的律师费等)的制度。
目前,我国对此还没有做出明确的法律规定,学界和律师界不断有人在呼吁出台相关的司法解释,然而在司法实践中,大多法院以没有相关规定为由对律师费转付的诉讼请求不做判定,可喜的是已经有一些法院在进行这方面的尝试。例如,2003年6月新疆奇林电子有限公司状告乌鲁木齐市乾丰信息有限公司一案在乌市沙依巴克区人民法院一审尘埃落定,法院判决结果不仅要求被告给付原告货款和偿付利息,并且要求被告赔偿原告律师费损失。2003年9月17日北京市第二中级人民法院对作家刘元举诉电视剧《走向共和》编剧之一、中国青年报编委张建伟涉嫌剽窃案做出一审判决,判定张建伟赔偿经济损失和为本案诉讼支出的费用及律师费11581元,北京市高级人民法院终审维持了这一判决。2003年12月何庆魁、高秀敏诉辽宁电视台、辽宁广播电视音像出版社等四单位侵犯著作权纠纷,北京市第二中级人民法院判定辽宁电视台和辽宁广播电视音像出版社还应承担原告为本案诉讼支出的合理费用及律师费。……
张元欣律师较详尽的阐述了这一制度的重要性,他说:“除了符合立法本意,体现公平与正义外,还有以下重要意义:一、为经济建设保驾护航,为依法行政创造更多的条件。在以前的司法实践中实行“谁请律师谁花钱”的做法,使许多合法权益受到损害的当事人因经济原因不能聘请律师提起诉讼,阻碍了经济流转的正常运行,也不利于行政处罚的当事人通过诉讼对行政机关的监督。二、维护国家民族利益,在涉外民商事案件中,由于外方当事人的违约或侵权行为给我国当事人造成了损失,由其承担我方实现债权的律师费用是符合国际惯例的,有利于维护我国的国家民族利益。三、有利于人民法院更好地解决公平与效率的问题。四、当事人在诉讼过程中聘请律师的积极性会得到很大提高,从而促进我国律师业的发展。五、有利于减少经济领域的不诚信和故意违约行为。六、有利于有效遏制日益泛滥的恶意诉讼或缠讼。近几年,一些诉讼的原告方并非出于权利受到侵害的原因而启动诉讼程序,其真实目的往往在于通过媒体对案件审判的关注来提高自己的‘知名度’或‘身价’,也有的将恶意诉讼当作报复他人的一种手段行使。这样,对方当事人因此遭受的经济损失和名誉损害等损失在实践中通常难以得到补偿,损害了其合法权益,也在很大程度上浪费了本来就有限的司法资源。让败诉方承担胜诉方律师费,可以为恶意诉讼设置一道障碍。”曾祥一在《中国律师》上撰文说这一制度是“中国司法改革的最佳切入点”。学界、律师界都在力图推动这一制度的最终出台。但以上论述均没有对这一制度中亟待解决的理论问题和操作障碍进行深入的思考,本文试从目下存在较多争议的几个方面来进行可行性论证,并提出具体的操作性建议。

一、“律师费转付”的法律依据

有人从委托代理关系的角度提出律师费由败诉方承担不符合委托合同的基本原理,原因是:律师为当事人提供法律服务而签定的委托合同一般属于有偿委托合同,受托人是为了委托人的利益而服务,那么委托费用自然也就由委托人来负担。这符合委托代理的法学基本原理。委托人不支付委托费用而由第三人支付,是不符合该法学基本原理的,从这个角度来讲,律师费用应该由委托方承担,而不是败诉方。
持上述观点的人混淆了委托法律关系和损害赔偿两种不同性质的法律关系,没有理顺律师费转付的法律依据。胜诉方的律师费确实应该由胜诉当事人支付,因为律师是为委托人的利益提供了相应的服务,我们这里讨论律师费转付并不是要求败诉方为直接为胜诉方律师买单,而是把律师费视作胜诉方因为此项行为所造成的损失和合理开支,而列入诉讼请求的追偿范围,有如下依据,《民法通则》一百一十二条:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。”《合同法》第一百一十三条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,……”特别值得一提的是,在民法通则以后出台的许多法律中,都明确规定了败诉被告应承担胜诉原告的律师费。2001年修改后的《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定:“……赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为,而支出的合理开支。”同年修改的《中华人民共和国商标法》第五十六条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额……包括被侵权人,为制止侵权行为所支出的合理开支。”这里所说的“合理开支”当然包括律师费在内。《中华人民共和国专利法》也有相同的规定。由此可见,败诉被告承担胜诉原告律师费符合我国的立法趋势。
而仅仅在这些特别法对律师费转付做出明确规定,对其他案件当事人是不公平的,既然为制止著作权、商标权、专利权侵权的律师费属于合理开支,那么制止其他侵权行为的律师费就不属于合理开支?大家都知道最高人民法院公报公布的各类案例,都是经过最高法院审判委员会严格审定,而精选出来的不少案例带有判例性质。1997年第三期最高法院公报刊登了“二十世纪福克斯公司诉北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯著作权纠纷案”。在该案的判决中明确写道:“原告为保护自己的合法权益而寻求司法救济时,支出的合理费用7514.56元(其中包括4662.41元的律师费)也应当由被告承担。”另外,1998年第二期最高法院公报刊登了“南京电力自动化总厂诉南京天印电力设备厂不正当纠纷案”。在该案的判决中明确支持了原告聘请律师费用9106元由被告承担。1999年10月20日,最高人民法院发布的《人民法院五年改革纲要》指出:“2000年起,经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布,供下级法院审判类似案件时参考。“《纲要》的出台,无疑标示着我国酝酿已久的判例制度的悄然生成。2003年3月31日最高人民法院发布的典型案例:陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案经上海市静安区法院一审已经生效,被告美联航赔偿原告陆红聘请律师支出的代理费人民币16595.10元、律师差旅费人民币11802.50元。最高人民法院2003年4月17日发布的典型案件:台福食品有限公司与泰山企业股份有限公司不正当竞争纠纷案经福建省高院一审判决台福公司赔偿律师代理费2万元,这一判决被最高人民法院维持。以上两个案例都是最高法院审判委员会严格审定精选出来的判例,遗憾的是在司法实践中并没有得到应有的尊重,但都进一步暗合了我国的立法趋势。

二、律师收费风险的担忧。

建立律师费转付制度,就是要通过建立这种转嫁机制,将胜诉当事人的损失降到最低,同时对违约行为予以惩戒,达到维护公平和正义的目的。有人担心律师费如果交由败诉方承担是否增加了律师执业风险,因为在现实中大量存在的赢了官司却是空头支票的尴尬现实。通过以上分析不难发现,这种风险其实根本不存在,因为律师费仍然是由委托人支付,律师收费与败诉方并不发生直接的委托法律关系,律师费转付是指当委托人支付了相应的律师费后,将之作为对方违约赔偿的合理开支或损失,追加为诉讼请求向对方追讨。
在这里可以发现,既然当事人要把律师费列为诉讼请求的一项内容,就必须在起诉时举出相应的证据,并且有具体的数额。这样一来,律师费的收费证据就必须庭前提交,这样律师费转付制度对律师而言就不存在任何新增收费风险,因为律师费的收付主体没有发生任何改变。

三、“天价”律师费的规范。

有人认为,如果承认律师费用可以由败诉方承担,那么委托方可以尽情放心地委托律师尤其是花费高额费用委托知名律师。因为到头来“官司”一旦赢了,律师费还得由对方承担。这样一来,受托代理律师会很容易违规“漫天要价”,或者提供一些不必要的服务以此增加服务费用。同时,对方当事人也可能为了避免承担此律师费用的风险,而在诉讼当中采取一些不正当手段,诉讼效率和诉讼效果可能会因此而受到影响。
其实这种担心是可以通过相应的规范来加以制约的。当事人只有对胜诉充满必胜的信心时才有可能花费高额律师费委托知名律师,而委托方在聘请律师之初并不能保证官司的胜诉,给付律师天价律师费的可能性不大,一旦官司败诉,或胜诉几率不大时,给付高额律师费只能使自己吃亏,况且在起诉时就要提交律师收费证据,这样就能比较有效的遏制这一可能性。再说法官在判案时还要审查其收费的真实、合理合法性,如果明显超出合理范畴,可以行使自由裁量权予以裁减,以减少此种串通违法的可能性。《民法通则》“第一百一十四条当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》“第一百一十九条当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。”根据上述规定,如果用规定的律师费用可以请到律师为你服务,你花高价的律师费用肯定不能得到支持。但是现实中存在的风险代理收费,由于其收费的特殊性质,使得有必要在这一制度的设计中加以特别的考虑。
从我国的法律规定来看,风险代理属于协商收费的范畴,从基本的法律原则上讲,只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制规范,我们并不能找出使其无效的法律依据;并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值,出于自身利益的考虑,他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由”。
当事人选择风险代理的方式进行诉讼,一般都是因为经济的窘迫或者对胜诉的信心不足,而律师之所以愿意选择风险代理方式,是因为对胜诉充满信心,并且以极小的风险代价,来谋求高额的对价。如果真的实行了律师费转付制度,当事人只要有了充分的胜诉信心,就不会担心胜诉必须承担的高额风险代理费,因为这一风险代理费已经转嫁给了对方当事人,从这一角度看事实律师费转付制度会在客观上鼓励当事人选择风险代理方式,但在败诉时虽然不必担心承担本方的律师费又有了承担对方律师的高额风险代理费的担心,因此在通过诉讼进行维权时会更加谨慎,使得这一制度在一定程度上阻碍了当事人寻求法律救济的积极性。疑难案件的风险,会使当事人放弃诉讼的选择。
这样一来,由于双方当事人都有这一利一弊的风险,在一般情况下不大会出现当事人和律师串通谋求对方当事人不当利益的行为出现,但为了防止这种可能性的出现,可在出台律师费转付制度的同时借鉴美国的做法,即当当事人选择风险代理的收费方式时要经法庭核准,执业律师也须提出证据,证明风险代理收费是合理的,涉及风险收费的合同都须得到法庭的认可。同时,法院亦保留否决权,违反公共政策的风险代理合同,均不予批准。使得这种违规能在庭前加以限制。

四、败诉方、过错方含义的辨析。

败诉方并不一定就是过错方,当败诉方并不是真正意义上的过错方时由该如何做到公平与正义?实行律师费转付制度的初衷就是为了维护权利,维护公平正义,如果当事人为了维护自己的合法权益,被迫诉讼而请律师的合理费用不能由对方承担,即使法律判决全部胜诉了,因为付出了一部分本不该付出的费用,从这个意义上说,权益也没有得到全部维护,是不公平不合理的。而实行律师费转付制度的前提建立在法院的判决一定是公正的这样一个假设的基础上,事实上,由于各种主客观因素的限制,一定的错案率是不可避免的,在律师费转付的情形下,将会对非过错方的败诉方更加不公,这不就与维护公平正义的设计理念南辕北辙了吗?
对于这样一种质疑的声音,我们应该采取辩证的态度来正确地看待。著名法学家贺卫方说得很好:“我们试图寻找一种非常的、没有错误的司法体系,而我们人是有缺陷的一种动物,我们没有办法建立一种制度真正能够达到有错必究、完美无缺的程度。美国联邦最高法院的一位大法官说的话非常富有哲理性,体现了司法内在的要求,他说:‘我的判决之所以是不可推翻的,不是因为我的判决是正确的,恰恰相反,我的判决之所以是正确的,是因为我的判决不可推翻。’说得多好啊!司法决策过程中,的确有许多东西我们都知道它可能是有问题的,我们也可以说一定比例的错案率是一个良好的司法制度存在的前提条件,我们必须要保证这一点。否则的话,我们要为纠正少量的错误而导致整个社会资源巨大的浪费,司法是用纳税人的钱支撑的一个机构,它的运作也必须遵循节约的原则。”实行律师费转付制度的理论前提是败诉方与过错方重合,在实际的司法实践中,出现非过错方的败诉方的错案一定是有的,但只要其所占的比例控制在一定的比例范围之内,我们就能使绝大多数的受害方的权益得到充分的维护,而司法改革的目标就是尽可能的实现公平正义的最大化,实行这一制度的意义就已经达到了。
败诉方只是一个通俗的称呼,其含义并不明晰准确,很多官司的判决事实上没有绝对的“胜负”之分。有的诉讼请求几项满足了一项,有的索赔数额很高只判了一点等,这样的判决说不上哪方输哪方赢。当没有完全意义上的败诉方时该如何处理?这也是把律师费转付作为一项制度加以明文规定所面临的最现实、最棘手的操作性问题。

五、具体操作方案的建议。

鉴于司法实践中对败诉方的标准比较含混,笔者以为,根据双方当事人的责任份额来分担律师费用是一种比较切实可行的操作方法,因为法官对任何一个案件的的判定,首先必须作出责任认定,不管采取过错归责、无过错归责还是公平归责原则,总得对损失总额作出认定,并在此基础上划分各自承担的责任份额,笔者以为,可以以此作为分担律师费用的标准,不仅与责任分担成正比,而且能比较彻底地解决双方当事人的律师费纠纷。当然这里还存在如下两种不同的计算方法,1、以原告的律师费为基准,乘以双方当事人的责任份额,2、以双方当事人律师费的总和为基准,乘以双方当事人的责任份额。以第一种方式计算对原告有利,但对被告不利,因为在混合责任的情况下,原告同样需要对因自己的过错给对方造成的损失承担相应的责任,既然原告的律师费损失可以列入追偿范围,被告的律师费也就应该列入分摊范畴,这样对双方才公平,而且这样能够在一次诉讼中就兼顾原告和被告双方的合法利益,以免这一问题复杂化。
上诉、申诉时,律师费又如何分摊才公平合理呢?由于我国实行两审终审制,在一审中做出的律师费分担,如果当事人不上诉就比较好计算。如果当事人提出上诉,情形就会变得复杂起来,存在三种不同的情形:1、维持原判,实行一、二审分段计算的原则,一审律师费分担按原来的数额分担,二审双方当事人的律师费全由上诉方承担,因为二审维持原判就完全否定了上诉人的诉讼请求,上诉人作为败诉人承担全部的律师费合情合理。2、二审直接改判,这时不能采取一审、二审分段计算的原则,因为二审已经否定了一审对责任划分的标准。这是律师费的计算基准就必须把一审和二审的律师费加以总和,律师费的分担比例相应必须以二审的责任划分作为标准。 3、二审发回重审,如果重审服判(依据法律规定,重审必须改判),就要把一审、二审、重审的律师费总和,再乘以重审判决的责任分担比例;如果重审又上诉,当上诉维持重审判决时,计算方法也要采取分段计算原则,一审、二审、重审律师费总和乘以重审判决的责任比例,再次上诉的律师费全由上诉人承担,原因和第1种情形相同。当上诉改判时,律师费基准就应把所有律师费总和,乘以终审判决的责任比例。如果判决生效后申诉引起再审,有两种结果:1、维持原判,新发生的律师费全由申诉人承担,因为申诉人是败诉方。2、申诉改判,因为否定了二审判决的效力,二审已经支付的律师费应该回转,应该把从一审到再审的律师费总和乘以再审判决确定的责任比例。


六、完善律师过失赔偿责任保险机制。

律师因执业中的过失给委托方造成了不应该的损失时,委托方可以对之提起赔偿之诉,如果实行律师费转付制度,也就在无形当中加大了律师执业的风险,因为律师不仅要赔偿当事人的败诉损失,还得承担双方当事人的律师费,并且还面临本诉的律师费(因为对律师的赔偿之诉也应遵循律师费转付制度的约束),这一方面是一件好事,可以督促律师接受当事人的委托后,更加尽职尽责的为当事人提供优质的服务,提高律师素质的整体提高,另一方面又使得律师承担的责任过大,与收费的低廉产生冲突,解决这一矛盾的较好方式就是律师协会为律师统一购买责任保险,转嫁这一过高的执业风险。这就要求相应的保险机制进一步完善,保险公司设计更好满足这一市场需求的保险品种,解除律师风险的后顾之忧。

七、过渡阶段的建议。


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